第四章　罗马法
　　罗马法是古代社会最发达最完备的法律，也是世界法律史上最有影响的法律体系之一，它不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有重大影响。罗马法关于公法和私法的划分对后世法律与法学具有重要影响，其关于人法、物法的制度和原则奠定了后世民法理论的基础。罗马法学家为罗马法和罗马法学的发展做出了重要贡献。东罗马皇帝查士丁尼时期编纂的《国法大全》，是对罗马法的全面编纂和总结，也是罗马法最重要的渊源。
第一节　罗马法的产生和发展

　　罗马法指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它包括公元前6世纪塞尔维乌斯改革（罗马国家产生）到公元6世纪中叶为止（东罗马帝国查士丁尼时期）这整个历史时期罗马奴隶制国家的全部法律。因此，罗马法不是一部法律文献，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律的总称。罗马法伴随罗马奴隶制国家的产生而产生，随着罗马奴隶制国家的灭亡而灭亡。
　　
　　一、罗马法的产生
　　古代罗马国家产生于意大利半岛。罗马居民属于印欧语系的拉丁族人，从意大利以北的欧洲内陆进入半岛中部的拉丁姆地区定居，并在那里建立起一些城市。相传罗马城是由罗慕路斯于公元前753年建立的。公元8世纪以前，罗马处于氏族公社时期。传说它分为三个部落，包括十个胞族或称库里亚，每个胞族又包括十个氏族，所以共有三百个氏族。他们的全体成员构成“罗马人民”或罗马氏族公社。公元前8世纪至公元前6世纪，罗马由原始公社向阶级社会过渡，相继有七个王统治罗马，史称“王政时代”。当时的社会管理组织有民众大会或称“库里亚”会议、氏族长老组成的元老院和“王”。调整人们行为的规则是为大家共同遵守的习惯。
　　公元前6世纪前后，由于平民为争取权利进行长期斗争，氏族贵族被迫让步。王政时代的第六王塞尔维乌斯·图利乌斯（ServiusTullius，约公元前578-前534年）时实行了改革。改革的主要内容是：废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按地域原则将罗马城划分为四个区域部落，居民按区域部落登记户口和财产；按照财产的多寡将罗马居民分为五个等级，确定相应的权利义务。这次改革是罗马国家和法产生的重要标志。
　　
　　二、罗马法的历史发展
　　罗马法从一个狭小的城邦国家的法律发展成为世界性的法律，从不成文的习惯法发展成为古代最完备的成文法体系，经历了一千多年漫长的历史发展过程。
　　（一）《十二表法》的制定
　　公元前510年，罗马进入共和国前期（公元前6世纪-公元前3世纪）。这一时期罗马作为一个小的城邦，主要以农业为基础，但已取得某些贸易上的重要地位。在共和国的前150年中它主要致力于在市民社会中形成的两大阶层内部的斗争，即贵族和构成其人口主体的平民之间的斗争，这一斗争主要是为了实现政治上以及经济上的公平。与此相适应，罗马法由习惯法向成文法发展。
　　共和国初期没有成文法，仍沿用习惯法。贵族垄断了国家政权，平民没有资格担任执政官和其他高级官吏。贵族专政在司法上的表现是贵族祭司垄断习惯法的解释权，广大平民不被允许了解法律的内容。遇有讼争，法官殉情枉法，袒护贵族，欺压平民。因此，平民不断与贵族发生尖锐的矛盾和冲突，迫使贵族让步，允许平民举行平民会议，选举保民官，保护平民权利。公元前462年，平民保民官特兰梯留士提议编纂成文法典，因遭到贵族反对，没有成功。在平民的不断斗争下，贵族被迫让步，元老院于公元前454年成立十人立法委员会，负责起草法律。据说，委员们曾到希腊考察法制，回国后于公元前452-451年编成10表法律条文，经民众大会通过，元老院批准，镌刻在10块铜版上，公布在罗马广场。次年，即公元前450年，改组十人委员会，另增两表补充，连同前10表共12表，称《十二表法》。十二表法》是罗马第一部成文法。英国著名法律史学家梅因曾评价道：“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在其用语中暗示着，他们制度的实体是建筑于‘十二铜表法’，因此也就是建筑于成文法的基础上的。”自它的颁布到公元6世纪东罗马皇帝优士丁尼组织大规模法典编纂，在上千年的时间里统治者从未表示过要将其废止，所有的罗马法学家都对这部法典进行过早期法典的注释。《十二表法》公布后的60年，即公元前391年，高卢人入侵罗马，该法连同建筑物被焚毁。现在所知的内容是后世学者从各类文件中收集整理而成。
　　《十二表法》各表的篇目依次为：传唤、审理、执行、家长权、继承监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、公法、宗教法、前五表法的补充、后五表法的补充。《十二表法》的特点表现为：
　　1.内容广泛，诸法合体。《十二表法》的内容包括公法和私法，宗教法和世俗法，实体法和程序法等，但它的主体是私法。
　　2.程序烦琐，形式主义严重。例如，第六表“所有权和占有”中规定：“凡依‘现金借贷’或‘要式买卖’的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律”；“凡依‘要式买卖’或‘拟诉弃权’的方式转让物品的，具有法律上的效力”。
　　3.适用范围狭窄，采取属人主义原则。《十二表法》表现出狭隘的民族性，仅适用于罗马市民，对非公民一律不予保护。例如，第六表中规定：“外国人永远不能因占有而取得罗马市民所有权”。
　　4.严格维护奴隶主阶级的利益和统治秩序，保护私有财产权。对于侵犯人身和财产的各种行为，规定了惩罚和赔偿。例如，第八表“私犯”中规定：“现行窃盗被捕，如为自由人，处笞刑后交被窃者处理；如为奴隶，处笞刑后投塔尔泊奥岩下摔死；如为未适婚人，由长官酌处笞刑，并责令赔偿损失。”第三表“执行”中规定：“期满，债务人不还债的，债权人得拘捕之，押他到长官前，申请执行”。“债权人可拘禁债务人60天。在此期内，债务人仍可谋求和解；如不获和解，则债权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场，并高声宣布所判定的金额”。“在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债务人卖于台伯河以外的外国或把他杀死”。“如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵未按债额比例切块，也不以诈骗罪论”。
　　5.某些规定反映了平民的要求和对于贵族司法专横的限制。例如，第八表中规定限制利率，“利息不得超过一分，超过的，处高利贷者四倍于超过额的罚金”。第九表中规定：“不得为任何个人的利益，制定特别的法律。”“经长官委任的承审员或仲裁员，在执行职务中收受贿赂的，处死刑”。
　　6.保留了许多原始社会的遗迹。例如，第五表规定，死者无遗嘱又无继承人及父系近亲时，可由氏族成员共同继承财产；第八表中规定了同态复仇制度等。
　　《十二表法》是罗马法发展史上的里程碑，它总结了前一阶段的习惯法，为以后罗马法的发展奠定了基础。《十二表法》标志着平民反对贵族斗争的胜利，在它之后，平民又通过斗争取得一系列胜利。根据公元前445年公布的《卡努列斯法》，平民获得了与贵族通婚的权利；根据公元前367年的《李锡尼—绥克图斯法》及其后的立法，平民获得了担任执政官和其他高级官吏的权利；根据公元前326年的《波提利阿法》，平民获得废除债务奴役制度的胜利。公元前287年《霍腾西阿法》规定平民会议的决议可以不经过元老院的同意而发生法律效力，从而又使平民会议成为具有完全立法权的机构。至公元前3世纪前后，旧的氏族贵族的特权基本被取消，平民在政治、经济和法律上都取得了与贵族平等的地位，获得了完全的公民权。平民上层与旧贵族重新组合成的新贵族掌握罗马政权，古罗马社会和罗马法进入到新的历史发展阶段。
　　共和国前期是罗马市民法形成时期。市民法亦称公民法，是罗马国家固有的法律，以《十二表法》为基础，包括民众大会和元老院通过的具有规范性的决议以及习惯法规范。市民法仅适用于罗马公民，其内容主要是国家行政管理、诉讼程序、婚姻家庭关系和继承等方面的规范，涉及财产关系方面的规范不多。其特点是具有保守性和形式主义色彩，履行法律行为必须经过严格的仪式，做规定的动作及口颂规定的套语。这种特点源于城邦历史环境产生的狭隘性和私有制不发达。
　　（二）最高裁判官的司法实践与市民法和万民法两个体系的形成
　　共和国后期是罗马市民法得到发展和万民法形成的时期（公元前3世纪-公元前1世纪）。公元前3世纪后，罗马的奴隶制经济获得极大发展，对外战争的胜利使罗马获得了它的行省，版图日益扩大，最终发展成为横跨欧亚非的庞大帝国。与此相应罗马私法得到发展。
　　由于经济生活的日益发展和复杂化，市民法无法满足新兴大商人和大土地所有者的要求，罗马居民也迫切要求在法律关系方面进一步明确私人之间的权利义务。公元前267年罗马设立最高裁判官，主要管辖罗马公民之间的诉讼案件，所以又称“内事最高裁判官”。至共和国末期，由于罗马疆域的扩大和商业的发展，被征服地区居民与罗马公民之间，以及被征服地区居民之间适用法律的矛盾日益突出。古老的市民法在适用法律上采用的属人主义原则，只赋予罗马公民以法律权利，对于居住在罗马的异邦人和被征服地区的广大居民则不予保护。为了解决罗马公民与被征服地区居民之间以及被征服地区居民之间的权利义务关系，罗马国家于公元前242年又设立“外事最高裁判官”专事这类案件。随着罗马行省的增多，裁判官的数量不断增多，公元前1世纪已达到16名。裁判官在保证市民法适用的同时，通过审判实践和发布“告示”的方式，制定了许多新的法律规范，补充和修改了市民法。经过长期积累，至共和国末期这种告示形成一整套固定、统一的法律规范，独立于市民法之外，称作“最高裁判官法”。最高裁判官法扩大了罗马法的适用范围，较之市民法灵活而不拘形式，体现出“公平合理”的原则。它为“万民法”的兴起开辟了道路，被罗马法学家称作“罗马法的生命之音”。
　　所谓“万民法”，意即“各民族共有”的法律。它主要是通过外事裁判官以发布告示的方式，在不断解决外邦人之间、以及外邦人与罗马人之间因交换关系所产生的实际问题，逐渐形成的一套规范。其适用范围是罗马公民与非公民之间，以及非罗马公民之间。万民法主要来源于三个方面：第一，清除了形式主义的罗马固有的“私法”规范；第二，与罗马人发生联系的其他各民族的规范；第三，地中海商人通用的商业习惯与法规。万民法是在各个民族的人民扩大商业交往的基础上发展起来的，因此万民法的内容大都属于财产关系，特别着重调整所有权和债的关系，不涉及家庭、婚姻和继承关系（这些关系仍由市民法调整，或按照属人主义原则由外来人原来适用的法律调整）。与市民法相比，万民法具有简易、灵活、不拘形式的特点，因而更能适应罗马奴隶制经济的发展和统治阶级利益的要求。万民法的形成和发展经历了漫长的历史过程，并与市民法长期并存，互相渗透。裁判官往往将万民法的原则运用到市民法中，而市民法的某些规范也经常被外事裁判官引用。公元212年卡拉卡拉皇帝颁布《安东尼敕令》，将罗马公民权授予包括外邦人在内的帝国全体自由民。以后，万民法与市民法两个体系的差别逐渐消失，至公元6世纪皇帝优士丁尼（Justini,522-565年在位）编纂法典时两个体系最终统一。
　　（三）繁荣法学研究，重视发挥法学家作用
　　市民法和万民法的逐渐融合，使罗马法开始获得世界性意义。公元1世纪到2世纪，是罗马帝国兴盛时期，也是罗马法发展的“古典时代”。在这一时期，促进罗马法发展的重要因素是法学家活动的日益加强和罗马法学研究的兴盛。同时，随着皇权的逐步加强，皇帝的敕令逐渐成为法律的主要渊源，其他各种形式的立法逐渐消失。
　　共和国初期公布的《十二表法》是罗马第一部成文法。但由于它的不完备，远不能满足日益扩大的公民交往活动的需要，对法律原有的条文进行解释和补充便提上日程。最初法律的解释权力掌握在贵族祭司集团手中，他们是罗马最初的法学家，他们对法律条文做出的注释成为最早的法律文献。公元前254年，平民出身的祭司科伦卡纽斯（TiberiusCoruncanius）担任了祭司集团的首领，公开传授法律知识，披露法律资料，解答法律问题，法律从秘密时期进入到公开时期。法学研究之风应运而起，涌现了一批世俗的法学家。
　　共和国末期罗马法学家的活动普遍带有实际应用性质，他们的活动主要表现在四个方面：
　　1.解答：即对于官方和私人提出的法律问题进行的解答；
　　2.编撰：即为订立契约的当事人撰写合法文书；
　　3.诉讼：即指导辩护人办案及指导诉讼当事人诉讼；
　　4.著述：即法学家从事法学研究并著书立说。
　　这当中，法律解答和著书立说对罗马法的发展具有重大意义。起初，法律解答纯属法学家的个人意见，并无法律效力。法学家只是法律顾问，而不是具体的司法实践者，并不出庭就具体案件进行论说。但由于他们的造诣和声望，法律解答常常为审判官接受，成为办案的依据。从奥古斯都皇帝开始，逐渐授予某些卓越的法学家以法律解答的特权。获得特许解答权的法学家对法律的解答因此比一般法学家的解答更有价值，其解答往往被引证并应用于类似的诉讼案中。哈德良皇帝时进一步规定，获得特许解答权的法学家对法律问题的解答意见一致时，其解答意见具有法律效力。从此，法学家的解答成为罗马法渊源的组成部分。
　　帝国初期，罗马法学家之间由于观点分歧形成两大法学家派别。一派以卡皮托为创始人，一派以拉比沃为创始人。卡皮托的学生萨比努斯和拉比沃的学生普罗库尔（Proculus）及他们各自的追随者形成以他们的名字为称呼的两大学派。学派之间的对立与论争推动了罗马法的发展。
　　公元2-3世纪，学者辈出，最著名的有五大法学家。即盖尤斯、保罗士、乌尔比安、伯比尼安、莫迪斯蒂努斯。法学家对法学的研究范围广泛，涉及法理学、民法、刑法、诉讼法、行政法及宗教法等各领域。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦提尼安三世共同颁布《引证法》，规定只有上述五大法学家的著述和解答具有法律效力。遇有成文法未规定的问题，均按照五位法学家的著述解决。当他们对同一个问题的意见有分歧时，采取其多数的主张；意见相当时，以伯比尼安的为准。《学说引证法》的颁布肯定了五大法学家的地位，但在客观上使其他法学家的解答受到限制，因而阻碍了对罗马法学的创造性研究。五大法学家对法律问题的意见后来被优士丁尼的《学说汇纂》大量采用，据统计有6014条，占全书内容的66%以上。
　　帝政时期，民众大会、元老院的立法权名存实亡，其立法权被皇帝的敕令所代替。皇帝所发布的敕令主要有四种：1.敕谕，是对全国发布的有关公法和私法方面的命令，具有普遍的法律效力。2.敕示，是对官吏训示的命令，一般是对各省总督发出的指示，多属行政性质。3.敕裁，是对重大案件和上诉案件所作出的裁决，其效力原则上仅及于该案的当事人；但该裁决如果涉及法律上的原则问题，公布后可对同类案件发生效力。4.敕答，是对臣民或官吏提出的法律问题所作的批示答复。其中，敕谕最为重要，是帝国中后期的主要法律渊源。
　　 （四）《国法大全》的编纂
　　这一时期是奴隶制社会没落和崩溃的时期。公元217年罗马皇帝卡拉卡拉死后，罗马的国势日渐衰微。大规模的内战、瘟疫、奴隶的暴动以及日耳曼人的入侵，使罗马奴隶制的政治经济体系发生深刻危机。50年内战的胜利者戴克里先于公元284年取得政权，实行皇帝的专制统治。为挽救危机，他扩充军队，实行税制和币制改革。其后，君士坦丁帝即位，公元330年迁都希腊殖民地拜占庭旧址，定名君士坦丁堡，罗马城遂失去其重要性。罗马帝国于公元395年正式分裂为东西两部分。公元476年西罗马帝国灭亡。从此，西欧社会向封建社会过渡。
　　帝政后期，皇帝和法学家致力于法典的编纂是罗马法发展中的显著特点。因此许多学者将这一时期称作法典编纂时期。最初几部“法典”是私人的作品，以其编纂者的名字而命名，其中第一部为《格利哥里安法典》，约公布于公元291年，主要内容包括从哈德良皇帝到戴克里先皇帝的敕令。第二部为《格尔摩格尼安法典》（CodexHermogenianus），约公布于公元314年－324年间，其主要内容是从公元294年到324年包括君士坦丁和李奇安皇帝共同执政时期的敕令，实际上是《格利哥里安法典》的续编。第一部正式编纂的官方法典是《狄奥多西法典》。公元429年东罗马帝国皇帝狄奥多西二世任命了由官员和名法学家组成的委员会，以上述两部“法典”为样板，对君士坦丁皇帝以来的敕令和法学家的著作进行汇编，没有成功。到公元435年又成立一个新的委员会，仅对敕令进行汇编，于公元438年编成，共16卷，内容包括自君士坦丁皇帝以来的敕令3000多种。
　　公元4世纪末和5世纪初，在东罗马帝国还出现了一些皇帝敕令和法学家著作的合集。
　　大规模、系统的法律编纂工作，是在东罗马皇帝优士丁尼统治期间和他去世后的一段时间进行的。公元527年东罗马皇帝优士丁尼即位后，为了恢复昔日罗马版图，谋求罗马昌盛的再现，挽救奴隶制的垂危命运，在发动对西方的战争的同时，对罗马法进行了系统的整理和编纂。他成立了以大臣特里波尼安为首和著名法学家参加的法典编纂委员会，从公元528-534年，先后完成三部法律汇编，即《优士丁尼法典》、《优士丁尼法学总论》、《优士丁尼学说汇纂》。
　　1.《优士丁尼法典》。这是一部优士丁尼帝时仍然有效的罗马历代皇帝的敕令大全。从公元528年开始，法典编纂委员会对历代皇帝敕令和元老院决议进行整理、审订和汇编，删除业已失效或同当时法规相抵触的内容，于次年颁布施行。后因发现一些新敕令尚未列入，又重新进行增补修正，于公元534年再度颁行。法典共12卷，每卷分章节，所载敕令一律按年月日顺序编排，并标出颁布各项敕令的皇帝名字。第1卷教会法和国家公职人员的权利义务；第2卷至第8卷私法；第9卷刑法；第10卷至第12卷行政法。
　　2.《优士丁尼法学总论》，又译为《法学阶梯》。以盖尤斯同名著作为蓝本，参照其他法学家的著作改编而成。公元533年底完成。它是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。此书共分4卷，各卷的主要内容：第一卷人法（自然人和家庭法）；第二卷物和物权以及遗嘱；第三卷继承、债及契约；第四卷因侵权行为所生之债和诉讼。
　　3.《优士丁尼学说汇纂》，又译为《法学汇编》。从公元530年开始，立法者将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理、摘录。全书共50卷，于公元533年颁布实施。汇编的内容大体可分三部分：（1）有关市民法的著作摘录，以萨比努斯学派的学说为主；（2）有关裁判官法的著作摘录，以乌尔比安的学说为主；（3）有关各种实用性的法律问题及案件的著作摘录，以伯比尼安的学说为主。
　　三部法律汇编完成之后，优士丁尼颁布敕令，宣布今后适用法律均以它们为准，凡未被汇编收入的以往的一切法律，一律作废；凡未被《学说汇纂》收入的以往的法学家著作，一律不准引用。有关三部汇编的疑问，均由皇帝自行解释。
　　 在上述三部法律汇编之后，由于东罗马帝国政治经济和社会生活条件的不断发展，优士丁尼又先后颁布敕令168条，以补充法典的不足。他死后，法学家将这些敕令汇编成册，称《优士丁尼新律》，简称《新律》。其内容主要涉及公法和教会法范围，有些是对现行法的解释，也有一些是婚姻家庭和遗产继承方面的规范。
　　以上四部法律汇编，至公元16世纪统称为《国法大全》或《民法大全》，以之与当时通行的《教会法大全》相对应。《国法大全》的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备的阶段。
　　德国法学家耶林说过，罗马人曾三次征服世界，第一次用武力，第二次用宗教，第三次用法律。这种说法既概括了罗马人的成就和上千年的罗马历史，同时也在优士丁尼一生的活动中得到映证。