第二节　罗马法的渊源和分类

　　一、罗马法的渊源
　　罗马法的渊源，是指罗马法规范的各种表现形式。在罗马国家发展的不同历史阶段，罗马法的具体表现形式是不相同的。罗马法的渊源主要有以下几种：
　　（一）习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。《十二表法》的颁布奠定了罗马成文法的基础，标志着罗马法由习惯法进入到成文法阶段。
　　（二）民众大会与平民会议制定的法律。罗马在共和国时期的主要立法机关是民众大会与平民会议，它们通过的决议即为法律。例如《十二表法》、《卡努列亚法》、《霍腾西阿法》等，是分别由民众大会或平民会议制定和通过的法律。
　　（三）元老院的决议。元老院是罗马贵族的代表机关，在王政时期主要是咨询机关，在共和国时期成为罗马最高国家政权机关，并享有一定立法职能，民众大会或平民会议通过的法律须经它的批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制并被授予立法权，其本身所通过的决议具有法律效力。
　　（四）长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力。其中最高裁判官发布的告示最多，包括其上任时发布的特殊公告、宣布的施政方针及办案原则，也包括其在任期一年内的司法实践中确立的一些审理案件的准则。帝国时期，因诉讼活动增多，最高裁判官已增至10余名，前任裁判官发布的告示，经常为后任裁判官沿袭和借鉴，从而形成最高裁判官法，成为罗马法的重要渊源之一。
　　（五）皇帝敕令。帝国时期，皇帝的敕令成为最重要的法律渊源。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。
　　（六）法学家的解答与著述。奥古斯都执政时期赋予若干法学家解答法律的特权，使其具有法律效力。公元426年罗马皇帝颁布的《学说引证法》，规定五大法学家的法学著作和法律解释具有法律效力，从而使法学家的著述成为法律渊源之一。
　　
　　二、罗马法的分类
　　罗马法学家依据不同标准，从不同角度将法律划分为以下几类：
　　（一）公法与私法。这是根据法律所调整的不同对象而作的划分，是由罗马五大法学家之一乌尔比安首先提出的。公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范；私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范。优士丁尼《法学阶梯》指出：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人的利益”。罗马法还明确规定了公法、私法适用的不同原则和效力，《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。罗马法学家有关公、私法的划分，不仅被当时的罗马立法所采用，也为后世资产阶级学者所接受。罗马法以私法为发达，对后世的影响也最大。通常人们所说的罗马法，是指罗马私法而言。
　　（二）成文法与不成文法。这是依照法律的表现形式所作的划分。《法学总论》阐明：“我们的法律或是成文的，或是不成文的，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。”所以，成文法是指所有以书面形式发表并具有法律效力的规范。不成文法是指被统治阶级所认可的习惯法。
　　（三）自然法、市民法和万民法。这是根据罗马法的适用范围所作的分类。对这种分类，罗马法学家的看法并不一致，有三分法与二分法之争。乌尔比安认为：“自然法是大自然传授给一切动物的法则”，来源于自然理性，是生物间的规则，因此罗马法应由自然法、市民法和万民法三部分组成。持两分法说的是盖尤斯，他认为自然法不是独立的体系，其观念规则已融合在万民法之中，罗马法应由市民法与万民法两部分构成。市民法是指仅适用于罗马市民的法律，包括罗马的习惯法、《十二表法》等民众大会通过的法律和元老院的决议等，是罗马国家固有的调整公民内部法律关系的一种特权法。盖尤斯说：“实际上，每一个民族都为自己创立法，一个城邦的法就是这种法，它被称为‘市民法’，可以说它是该城邦自己的法”。万民法是调整外来人之间以及外来人与罗马公民之间财产关系的法律，故也被称为“各民族共有的法律”。
　　（四）市民法与长官法。这是根据立法方式不同所作的分类。长官法专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等构成的法律，其中最高裁判官颁布的告示数量最多，是构成长官法的主要组成部分，故长官法又常常被称为裁判官法。长官法的内容多为私法，在私法体系中占有重要地位。与市民法的立法方式不同，长官法不是通过罗马的立法机关依照立法程序制定的，而主要是靠裁判官的司法实践活动逐渐形成的。
　　（五）人法、物法、诉讼法。这是按照权利主体、客体和私权保护为内容所作的分类。人法是规定人格与身份的法律，包括权利能力、行为能力、婚姻与亲属关系等。物法是涉及财产关系的法律，包括物、物权、继承和债等。诉讼法是规定私权保护的方法，主要包括诉讼程序与法官职权等。此种分类被《优士丁尼法学阶梯》沿用。