第 六 章 董事、监事、高级管理人员的资格、义
发布时间：2019-12-09 10:08来源：未知
第 六 章 董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任
第一节 董事、监事、高级管理人员的任职资格
一般而言，公司董事、监事和高级管理人员的任职资格（又称任职条件），可以分为积极条件和消极条件。所谓积极条件，即必须具备什么样的条件才能成为公司董事、监事、高级管理人员；而消极条件则指在哪些情形下不得担任上述职务。
一、积极条件
我国《公司法》没有对公司董事、监事、高级管理人员的积极条件作出明确规定。从国外公司立法来看，担任这些职务的积极条件主要包括：
1.持股条件
持股条件，要求担任公司董事、监事、高级管理人员的人必须以持有本公司一定的股份为前提。随着职工监事的普遍存在以及经理人职业化发展趋势，各国公司法对于公司监事和高级管理人员均无持股的条件要求，但对董事却有不同的立法体例：
第一，董事必须具有股东身份，如英国、法国；
第二，不要求董事必须为股东，而且禁止公司通过章程等限制非股东担任董事，如日本；第三，原则上不要求董事必须是股东，但允许公司以章程方式规定董事必须持有股份，如德国。我国公司实践中，尽管董事持有公司股份是十分普遍的现象，但《公司法》并未将持股作为董事任职条件来规定。
2.国籍条件
多数国家对董事、监事、高级管理人员的人选没有国籍限制，但也有少数国家规定这些职务的人选必须具有特定国籍或居民身份。我国《公司法》并未对董事人选的国籍或居民身份作出限制。稍有例外的是，根据《中外合资经营企业法》的规定，中外合资有限责任公司的中外双方如果一方任董事长，则另一方必须任副董事长，正、副总经理的职务安排也是如此。
3.身份条件
美国、德国、瑞士等国家公司法规定董事必须是自然人，法人不能担任；英国、比利时公司法则规定法人可以担任董事，但必须指定一名具有民事行为能力的人作为常任代表。我国《公司法》对此没有作出限制性规定。
4.年龄条件
各国公司法均规定，未成年人不能担任公司董事、监事、高级管理人员，因此，对这些职务的人选的年龄下限规定基本一致。对年龄上限，多数国家不作限制，但是也有少数国家对年龄超过一定限度的人士出任董事附加了一定条件。我国《公司法》规定无民事行为能力或者限制民事行为能力不得担任公司董事、监事、高级管理人员，但对年龄上限未作出规定。
二、消极条件
我国《公司法》第147条却对不得担任这些职务的消极条件作了明确的规定，即下列人员不得担任公司董事、监事、高级管理人员：
1.无民事行为能力或限制民事行为能力；
2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效；同时，董事、监事、高级管理人员在任职期间出现《公司法》第147条第1款所列情形的，公司应当解除其职务。由于董事、高级管理人员与监事的职务性质相悖，所以董事、高级管理人员不得兼任公司的监事。
关于董事、高级管理人员的兼职问题，我国《公司法》对此没有限制，只是在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。
第二节 董事、监事、高级管理人员的义务
一、法理基础
董事、监事、高级管理人员的义务是指基于其与公司的关系，或在公司所处的法律地位，而对公司所承受之义务。
关于董事、监事、高级管理人员与公司的法律关系，不同法律体系国家存在明显不同的观点：大陆法系国家主要采取委任关系说。所谓委任，是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺受理的契约。就公司与董事的委任关系来看，公司是委任人，董事是受任人，董事因其委任取得对公司事务的经营决策权和业务执行权。
英美法系国家主要采取信托关系说。信托关系中委托人将财产的所有权转移给受托人，受托人以财产所有人的身份以一定方式处分财产，并将财产收益最终交付给委托人指定的受益人。受托人的主要权利是对受托标的物的出租、出售、投资等进行营利性经营，主要义务是本着“诚实、良心”的初衷，管理好委托人的财产，并将委托财产的收益交给受益人。
各自所设定的董事、监事、高级管理人员的义务却基本一致，即均包括了忠实义务和注意义务，我国新《公司法》对此亦作出了明确的规定。
二、义务的内容
（一）注意义务
注意义务，又称善管义务、勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，以实现公司利益最大化。
我国《公司法》在第148条明确规定了董事、监事、高级管理人员应对公司负勤勉义务。
一般而言，注意义务主要包括以下几方面：（1）遵守法律、法规以及公司章程；（2）在履行职务时不得越权；（3）熟悉公司业务经营及公司管理状况；（4）出席董事会、监事会，并以公司利益为出发点来发表观点；（5）向股东（大）会、社会公众等如实提供公司资料；（6）列席股东（大）会并接受质询。
（二）忠实义务
忠实义务，又称为诚信义务，是指董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为己任，为公司最大利益履行职责；当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。
我国《公司法》在第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司所负的忠实义务，并在149条进行了细化规定。
1.不得侵占公司财产
所谓侵占公司财产，是指将公司财物非法据为已有的行为。如通过冒领、截留、窃取等方式来占有公司的钱财。我国《公司法》第148条第2款明确规定，董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。
2.不得利用职务获取非法利益
董事、监事、高级管理人员享有公司事务管理权、监督权、业务执行权，如果该种权力被滥用就可能损害公司利益，而使自身获得非法收益。
我国《公司法》第148条第2款规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；第149条第1款规定，董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为已有。
3.禁止越权使用公司财产
公司董事、高级管理人员作为公司业务的主要经营者，必须合法使用公司财产，保证公司资产的使用符合其宗旨所定的范围。
《公司法》第149条第1款的规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程规定，未经股东（大）会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。如果公司经营者违反了此义务，应退还越权使用的资金，并将所得收入归还公司，如果构成犯罪，将追究其刑事责任。
4.竞业禁止义务
竞业禁止义务是指董事、高级管理人员不得为自己或为他人经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。
我国采取的是相对禁止的态度，《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员未经股东（大）会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。换言之，如果经过股东（大）会同意，董事、高级管理人员可以进行竞业。
所谓“自营或者为他人经营”，是指为自己或第三人利益而实施的竞争行为，至于其以何人名义则不是判断的依据；
所谓“与所任职公司同类的业务”，既可以是完全相同的商品或者服务，亦可以是同种或者同类的商品或服务，只要产品间具备替代性或者竞争性即可。
对于董事、高级管理人员应负的竞业禁止时间，我国公司法没有明确规定。我国新实施的《劳动合同法》第24条规定，在解除或终止劳动合同后，高管人员的竞业限制期限不得超过两年。
5.限制自我交易义务
自我交易是指董事、高级管理人员为自己或他人利益与其所任职公司进行的交易。我国《公司法》在第149条也规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易。
6.篡夺公司机会禁止义务
公司机会条款作为一项普通法上的原则是指，禁止公司董事、高级管理人员把本属于公司的商业机会转给自己利用而从中谋取利益。我国《公司法》在第149条也正式确立了董事、高级管理人员的该项义务。但在我国《公司法》中，该义务的禁止不是绝对的，如果经过股东（大）会的同意，董事、高级管理人员也可以为自己或他人谋取并利用属于公司的商业机会。
7.禁止泄露公司秘密义务
公司秘密，通常是指公司采取了适当手段加以保密的各项技术秘密、客户名单、营销策略、管理诀窍、财务信息及各种内部文件等。
我国《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。如果董事、高级管理人员泄露公司秘密的行为正在发生中，公司可以请求法院责令该等人员停止该侵权行为；如果已经给公司造成损失，应责令其对公司承担赔偿责任。
注意义务和忠实义务是董事最为重要的两项义务，二者之间虽然存在着密切联系，但也有着明显区别：
（1）两类义务的属性不同。注意义务是对董事、监事、高级管理人员履行职务能力方面的要求；而忠实义务是对董事、监事、高级管理人员诚实信用方面的要求。
（2）两类义务的功能不同。注意义务是为了追求公司经营的最佳业绩，促使董事、监事、高级管理人员合理地履行职务；而忠实义务主要是为了避免义务人的自身利益与公司利益发生冲突，要求董事、监事、高级管理人员的个人利益要服从于公司利益。
（3）两类义务的判断标准不同。对于注意义务的履行很难以纯客观的现象为标准，经常需要经过主观的分析来加以判断；而对于忠实义务的履行，一般有明确的客观标准。
（4）责任形式也不同。董事违反注意义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，他们都以公司遭受董事、监事、高级管理人员行为的损害和责任人有过错（故意或重大过失）为构成要件。董事违反忠实义务的责任仅仅是违约责任，并且不以公司有损害和主观有过错为构成要件。
三、商业判断原则
商业判断原则是对注意义务的豁免原则。
商业判断原则是指，只要董事、监事、高级管理人员是基于管理信息、善意和诚实地作出合理决议，即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确或有害的，也无须由上述人员负责；对于此种决议，股东无权禁止、废除或者抨击、非难。
商业判断原则发端于美国。美国法学会《公司治理原则：分析和建议》中将商业判断原则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任：（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”
商业判断原则反映了这样一种司法理念：即董事在公司经营方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法的审查。从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。公司是一个营利性主体，董事拥有法律所赋予的公司经营权。然而商事经营不可避免地具有风险性。追求利益最大化本身就隐含着必须承受失败的风险。商业判断原则的提出实际上就是试图在一般的管理失误与经营者的过失之间划出一条界限。即使公司董事对经营判断存在失误，只要他们是出于善意并且已尽合理的注意，就不承担个人或集体的责任。
第三节 董事、监事、高级管理人员的责任
一、责任种类
董事、监事、高级管理人员的责任对象主要分为三种：对公司的责任、对股东的责任以及对第三人的责任。
1.董事、监事、高级管理人员对公司的责任
董事、监事、高级管理人员作为公司的受托人负有守信义务，如果其违反了法律、法规和公司章程规定的各项勤勉和忠实义务，给公司造成损失，就应承担相应的法律责任。我国《公司法》第150条对此进行了明确规定，只要董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程，无论其行为是作为还是不作为，均要对公司承担以民事责任为主的不利法律后果。
一般来说，董事、监事、高级管理人员对公司承担民事责任应具备以下几个构成要件：（1）对公司负有义务；（2）实施了侵害公司利益的行为，包括积极行为和消极行为；（3）主观上存在故意或重大过失；（4）不属于可免责的范围（主要是商业判断原则的豁免和股东（大）会的追认）。
2.董事、高级管理人员对股东的责任
《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”董事和高级管理人员对股东的民事责任，一般属于侵权责任。在这种责任类型的构成要件中，责任主体的侵权行为、主观过错、股东利益受损的客观后果、因果关系是必备要件。只是在主观过错中，应当采用过错推定原则，即当董事、高级管理人员有侵害股东利益的行为，且已经造成损害结果，只要董事、高级管理人员不能证明自己没有过错，就推定其主观上有故意或重大过失，应当承担对股东的民事赔偿责任。
3.董事、监事、高级管理人员对第三人的责任
对于董事、监事、高级管理人员滥用权利致使第三人遭受损失的行为，是否应承担责任，理论界意见不一，各国的立法实践也不一致。在我国，《公司法》和其他有关立法几乎没有关于董事、监事、高级管理人员对第三人责任的规定。
二、责任形式
（一）民事责任
公司法上的民事责任是指参与公司活动的民事主体违反公司法有关规定而应当承担的民事上的不利后果。由于民事责任的功能主要是在于对当事人受损权益的回复和补偿，属于私法责任范畴，基于“私权优位”原则，当民事责任与行政责任、刑事责任并存，而违法者不足以同时支付的，应当先承担民事赔偿责任。
从总体上看，董事、监事、高级管理人员的民事责任主要有以下几个方面：
1.确认行为无效
即当董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程作出决议或者行为时，如果侵害了公司或股东的权利，公司或者股东有权请求法院确认该行为无效。
2.停止侵害
当董事、监事、高级管理人员进行或拟进行违法行为时，法院根据权利人的申请有权责令其停止行为。
3.赔偿损失
如果董事、监事、高级管理人员的违法或不当行为给公司或者股东造成了损害，应对公司或股东进行赔偿。我国《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
4.返还财产或收益
如果公司财产被董事、监事、高级管理人员侵占、挪为本人或第三人使用，则其负有返还公司财产的责任；如果公司董事、高级管理人员违反忠实义务，则其因违反义务所得的违法收益应当归公司所有，该责任又称为归入责任。
（二）刑事责任
公司法上的刑事责任是指公司及其有关人员，严重违反《公司法》及相关法律规定，并符合《刑法》规定的犯罪构成要件而应当承担的不利法律后果。
在我国，董事、监事、高级管理人员因其违反法律规定而应当承担的相关刑事责任主要包括：
1.商业受贿罪
即公司人员利用职务上的便利，以为他人谋利益为交易条件，索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的行为。《刑法》第163条规定了该罪。主要是具备“职务便利”条件的公司董事、监事、高级管理人员故意实施的利用职务上的便利，为他人谋利益，索取他人财物或者非法收受他人财物的行为。此处对于为他人谋取的利益是否实现以及利益是否正当，并不影响本罪之成立，同时，“数额较大”是该罪成立与否的一个必要条件。根据《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件使用法律若干问题的解释》第1条的规定，索取或者收受贿赂5000至2万元以上的属于“数额较大”。
2.非法经营同类营业罪
即国有公司的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。《刑法》第165条明确了本罪。只有国有公司的董事、经理才能成为本罪的犯罪主体。这里的“非法利益”是指因经营同类营业，损害国有公司利益而使自己获得的收益。该罪只能是一种故意犯罪。
3.职务侵占罪
即公司董事、监事、经理或其他工作人员利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。该罪是“具有职务上便利”的董事、监事、经理或其他工作人员故意实施的将公司财物非法占有，数额较大的行为。其数额较大的认定，同公司人员受贿罪的标准。
4.挪用资金罪
即公司工作人员利用职务上的便利，挪用本公司的资金归本人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但是数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其中，1万至3万以上为数额较大，为进行非法活动，挪用本单位资金5000至2万以上的，追究刑事责任。
三、责任的追究
无救济，则无权利。对于刑事责任的追究，由检察机关通过公诉形式进行；但是对于民事责任的追究，由于存在不告不理的原则，就需要有相应的诉权机制予以保障。
本章重点回顾：
第一节，掌握《公司法》第147条规定的消极条件。
第二节，注意义务和忠实义务的内容。《公司法》第148、149条。了解商业判断原则的含义及发端。
第三节，民事责任和刑事责任的表现形式。
第一节 董事、监事、高级管理人员的任职资格
一般而言，公司董事、监事和高级管理人员的任职资格（又称任职条件），可以分为积极条件和消极条件。所谓积极条件，即必须具备什么样的条件才能成为公司董事、监事、高级管理人员；而消极条件则指在哪些情形下不得担任上述职务。
一、积极条件
我国《公司法》没有对公司董事、监事、高级管理人员的积极条件作出明确规定。从国外公司立法来看，担任这些职务的积极条件主要包括：
1.持股条件
持股条件，要求担任公司董事、监事、高级管理人员的人必须以持有本公司一定的股份为前提。随着职工监事的普遍存在以及经理人职业化发展趋势，各国公司法对于公司监事和高级管理人员均无持股的条件要求，但对董事却有不同的立法体例：
第一，董事必须具有股东身份，如英国、法国；
第二，不要求董事必须为股东，而且禁止公司通过章程等限制非股东担任董事，如日本；第三，原则上不要求董事必须是股东，但允许公司以章程方式规定董事必须持有股份，如德国。我国公司实践中，尽管董事持有公司股份是十分普遍的现象，但《公司法》并未将持股作为董事任职条件来规定。
2.国籍条件
多数国家对董事、监事、高级管理人员的人选没有国籍限制，但也有少数国家规定这些职务的人选必须具有特定国籍或居民身份。我国《公司法》并未对董事人选的国籍或居民身份作出限制。稍有例外的是，根据《中外合资经营企业法》的规定，中外合资有限责任公司的中外双方如果一方任董事长，则另一方必须任副董事长，正、副总经理的职务安排也是如此。
3.身份条件
美国、德国、瑞士等国家公司法规定董事必须是自然人，法人不能担任；英国、比利时公司法则规定法人可以担任董事，但必须指定一名具有民事行为能力的人作为常任代表。我国《公司法》对此没有作出限制性规定。
4.年龄条件
各国公司法均规定，未成年人不能担任公司董事、监事、高级管理人员，因此，对这些职务的人选的年龄下限规定基本一致。对年龄上限，多数国家不作限制，但是也有少数国家对年龄超过一定限度的人士出任董事附加了一定条件。我国《公司法》规定无民事行为能力或者限制民事行为能力不得担任公司董事、监事、高级管理人员，但对年龄上限未作出规定。
二、消极条件
我国《公司法》第147条却对不得担任这些职务的消极条件作了明确的规定，即下列人员不得担任公司董事、监事、高级管理人员：
1.无民事行为能力或限制民事行为能力；
2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效；同时，董事、监事、高级管理人员在任职期间出现《公司法》第147条第1款所列情形的，公司应当解除其职务。由于董事、高级管理人员与监事的职务性质相悖，所以董事、高级管理人员不得兼任公司的监事。
关于董事、高级管理人员的兼职问题，我国《公司法》对此没有限制，只是在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。
第二节 董事、监事、高级管理人员的义务
一、法理基础
董事、监事、高级管理人员的义务是指基于其与公司的关系，或在公司所处的法律地位，而对公司所承受之义务。
关于董事、监事、高级管理人员与公司的法律关系，不同法律体系国家存在明显不同的观点：大陆法系国家主要采取委任关系说。所谓委任，是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺受理的契约。就公司与董事的委任关系来看，公司是委任人，董事是受任人，董事因其委任取得对公司事务的经营决策权和业务执行权。
英美法系国家主要采取信托关系说。信托关系中委托人将财产的所有权转移给受托人，受托人以财产所有人的身份以一定方式处分财产，并将财产收益最终交付给委托人指定的受益人。受托人的主要权利是对受托标的物的出租、出售、投资等进行营利性经营，主要义务是本着“诚实、良心”的初衷，管理好委托人的财产，并将委托财产的收益交给受益人。
各自所设定的董事、监事、高级管理人员的义务却基本一致，即均包括了忠实义务和注意义务，我国新《公司法》对此亦作出了明确的规定。
二、义务的内容
（一）注意义务
注意义务，又称善管义务、勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，以实现公司利益最大化。
我国《公司法》在第148条明确规定了董事、监事、高级管理人员应对公司负勤勉义务。
一般而言，注意义务主要包括以下几方面：（1）遵守法律、法规以及公司章程；（2）在履行职务时不得越权；（3）熟悉公司业务经营及公司管理状况；（4）出席董事会、监事会，并以公司利益为出发点来发表观点；（5）向股东（大）会、社会公众等如实提供公司资料；（6）列席股东（大）会并接受质询。
（二）忠实义务
忠实义务，又称为诚信义务，是指董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为己任，为公司最大利益履行职责；当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。
我国《公司法》在第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司所负的忠实义务，并在149条进行了细化规定。
1.不得侵占公司财产
所谓侵占公司财产，是指将公司财物非法据为已有的行为。如通过冒领、截留、窃取等方式来占有公司的钱财。我国《公司法》第148条第2款明确规定，董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。
2.不得利用职务获取非法利益
董事、监事、高级管理人员享有公司事务管理权、监督权、业务执行权，如果该种权力被滥用就可能损害公司利益，而使自身获得非法收益。
我国《公司法》第148条第2款规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；第149条第1款规定，董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为已有。
3.禁止越权使用公司财产
公司董事、高级管理人员作为公司业务的主要经营者，必须合法使用公司财产，保证公司资产的使用符合其宗旨所定的范围。
《公司法》第149条第1款的规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程规定，未经股东（大）会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。如果公司经营者违反了此义务，应退还越权使用的资金，并将所得收入归还公司，如果构成犯罪，将追究其刑事责任。
4.竞业禁止义务
竞业禁止义务是指董事、高级管理人员不得为自己或为他人经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。
我国采取的是相对禁止的态度，《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员未经股东（大）会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。换言之，如果经过股东（大）会同意，董事、高级管理人员可以进行竞业。
所谓“自营或者为他人经营”，是指为自己或第三人利益而实施的竞争行为，至于其以何人名义则不是判断的依据；
所谓“与所任职公司同类的业务”，既可以是完全相同的商品或者服务，亦可以是同种或者同类的商品或服务，只要产品间具备替代性或者竞争性即可。
对于董事、高级管理人员应负的竞业禁止时间，我国公司法没有明确规定。我国新实施的《劳动合同法》第24条规定，在解除或终止劳动合同后，高管人员的竞业限制期限不得超过两年。
5.限制自我交易义务
自我交易是指董事、高级管理人员为自己或他人利益与其所任职公司进行的交易。我国《公司法》在第149条也规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易。
6.篡夺公司机会禁止义务
公司机会条款作为一项普通法上的原则是指，禁止公司董事、高级管理人员把本属于公司的商业机会转给自己利用而从中谋取利益。我国《公司法》在第149条也正式确立了董事、高级管理人员的该项义务。但在我国《公司法》中，该义务的禁止不是绝对的，如果经过股东（大）会的同意，董事、高级管理人员也可以为自己或他人谋取并利用属于公司的商业机会。
7.禁止泄露公司秘密义务
公司秘密，通常是指公司采取了适当手段加以保密的各项技术秘密、客户名单、营销策略、管理诀窍、财务信息及各种内部文件等。
我国《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。如果董事、高级管理人员泄露公司秘密的行为正在发生中，公司可以请求法院责令该等人员停止该侵权行为；如果已经给公司造成损失，应责令其对公司承担赔偿责任。
注意义务和忠实义务是董事最为重要的两项义务，二者之间虽然存在着密切联系，但也有着明显区别：
（1）两类义务的属性不同。注意义务是对董事、监事、高级管理人员履行职务能力方面的要求；而忠实义务是对董事、监事、高级管理人员诚实信用方面的要求。
（2）两类义务的功能不同。注意义务是为了追求公司经营的最佳业绩，促使董事、监事、高级管理人员合理地履行职务；而忠实义务主要是为了避免义务人的自身利益与公司利益发生冲突，要求董事、监事、高级管理人员的个人利益要服从于公司利益。
（3）两类义务的判断标准不同。对于注意义务的履行很难以纯客观的现象为标准，经常需要经过主观的分析来加以判断；而对于忠实义务的履行，一般有明确的客观标准。
（4）责任形式也不同。董事违反注意义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，他们都以公司遭受董事、监事、高级管理人员行为的损害和责任人有过错（故意或重大过失）为构成要件。董事违反忠实义务的责任仅仅是违约责任，并且不以公司有损害和主观有过错为构成要件。
三、商业判断原则
商业判断原则是对注意义务的豁免原则。
商业判断原则是指，只要董事、监事、高级管理人员是基于管理信息、善意和诚实地作出合理决议，即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确或有害的，也无须由上述人员负责；对于此种决议，股东无权禁止、废除或者抨击、非难。
商业判断原则发端于美国。美国法学会《公司治理原则：分析和建议》中将商业判断原则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任：（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”
商业判断原则反映了这样一种司法理念：即董事在公司经营方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法的审查。从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。公司是一个营利性主体，董事拥有法律所赋予的公司经营权。然而商事经营不可避免地具有风险性。追求利益最大化本身就隐含着必须承受失败的风险。商业判断原则的提出实际上就是试图在一般的管理失误与经营者的过失之间划出一条界限。即使公司董事对经营判断存在失误，只要他们是出于善意并且已尽合理的注意，就不承担个人或集体的责任。
第三节 董事、监事、高级管理人员的责任
一、责任种类
董事、监事、高级管理人员的责任对象主要分为三种：对公司的责任、对股东的责任以及对第三人的责任。
1.董事、监事、高级管理人员对公司的责任
董事、监事、高级管理人员作为公司的受托人负有守信义务，如果其违反了法律、法规和公司章程规定的各项勤勉和忠实义务，给公司造成损失，就应承担相应的法律责任。我国《公司法》第150条对此进行了明确规定，只要董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程，无论其行为是作为还是不作为，均要对公司承担以民事责任为主的不利法律后果。
一般来说，董事、监事、高级管理人员对公司承担民事责任应具备以下几个构成要件：（1）对公司负有义务；（2）实施了侵害公司利益的行为，包括积极行为和消极行为；（3）主观上存在故意或重大过失；（4）不属于可免责的范围（主要是商业判断原则的豁免和股东（大）会的追认）。
2.董事、高级管理人员对股东的责任
《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”董事和高级管理人员对股东的民事责任，一般属于侵权责任。在这种责任类型的构成要件中，责任主体的侵权行为、主观过错、股东利益受损的客观后果、因果关系是必备要件。只是在主观过错中，应当采用过错推定原则，即当董事、高级管理人员有侵害股东利益的行为，且已经造成损害结果，只要董事、高级管理人员不能证明自己没有过错，就推定其主观上有故意或重大过失，应当承担对股东的民事赔偿责任。
3.董事、监事、高级管理人员对第三人的责任
对于董事、监事、高级管理人员滥用权利致使第三人遭受损失的行为，是否应承担责任，理论界意见不一，各国的立法实践也不一致。在我国，《公司法》和其他有关立法几乎没有关于董事、监事、高级管理人员对第三人责任的规定。
二、责任形式
（一）民事责任
公司法上的民事责任是指参与公司活动的民事主体违反公司法有关规定而应当承担的民事上的不利后果。由于民事责任的功能主要是在于对当事人受损权益的回复和补偿，属于私法责任范畴，基于“私权优位”原则，当民事责任与行政责任、刑事责任并存，而违法者不足以同时支付的，应当先承担民事赔偿责任。
从总体上看，董事、监事、高级管理人员的民事责任主要有以下几个方面：
1.确认行为无效
即当董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程作出决议或者行为时，如果侵害了公司或股东的权利，公司或者股东有权请求法院确认该行为无效。
2.停止侵害
当董事、监事、高级管理人员进行或拟进行违法行为时，法院根据权利人的申请有权责令其停止行为。
3.赔偿损失
如果董事、监事、高级管理人员的违法或不当行为给公司或者股东造成了损害，应对公司或股东进行赔偿。我国《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
4.返还财产或收益
如果公司财产被董事、监事、高级管理人员侵占、挪为本人或第三人使用，则其负有返还公司财产的责任；如果公司董事、高级管理人员违反忠实义务，则其因违反义务所得的违法收益应当归公司所有，该责任又称为归入责任。
（二）刑事责任
公司法上的刑事责任是指公司及其有关人员，严重违反《公司法》及相关法律规定，并符合《刑法》规定的犯罪构成要件而应当承担的不利法律后果。
在我国，董事、监事、高级管理人员因其违反法律规定而应当承担的相关刑事责任主要包括：
1.商业受贿罪
即公司人员利用职务上的便利，以为他人谋利益为交易条件，索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的行为。《刑法》第163条规定了该罪。主要是具备“职务便利”条件的公司董事、监事、高级管理人员故意实施的利用职务上的便利，为他人谋利益，索取他人财物或者非法收受他人财物的行为。此处对于为他人谋取的利益是否实现以及利益是否正当，并不影响本罪之成立，同时，“数额较大”是该罪成立与否的一个必要条件。根据《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件使用法律若干问题的解释》第1条的规定，索取或者收受贿赂5000至2万元以上的属于“数额较大”。
2.非法经营同类营业罪
即国有公司的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。《刑法》第165条明确了本罪。只有国有公司的董事、经理才能成为本罪的犯罪主体。这里的“非法利益”是指因经营同类营业，损害国有公司利益而使自己获得的收益。该罪只能是一种故意犯罪。
3.职务侵占罪
即公司董事、监事、经理或其他工作人员利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。该罪是“具有职务上便利”的董事、监事、经理或其他工作人员故意实施的将公司财物非法占有，数额较大的行为。其数额较大的认定，同公司人员受贿罪的标准。
4.挪用资金罪
即公司工作人员利用职务上的便利，挪用本公司的资金归本人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但是数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其中，1万至3万以上为数额较大，为进行非法活动，挪用本单位资金5000至2万以上的，追究刑事责任。
三、责任的追究
无救济，则无权利。对于刑事责任的追究，由检察机关通过公诉形式进行；但是对于民事责任的追究，由于存在不告不理的原则，就需要有相应的诉权机制予以保障。
本章重点回顾：
第一节，掌握《公司法》第147条规定的消极条件。
第二节，注意义务和忠实义务的内容。《公司法》第148、149条。了解商业判断原则的含义及发端。
第三节，民事责任和刑事责任的表现形式。
