第十一章 公司破产3
发布时间：2019-12-09 10:28来源：未知
第五节 破产财产
一、破产财产的定义及特征
破产财产，是指依破产法的规定，在破产申请受理时，为满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。
它具有以下四个特征：
1.破产财产是以清偿破产债权为目的的财产
破产财产是一项特别财产，是专门依照破产程序向全体破产债权人进行清偿的破产企业的财产总和。
2.破产财产是由破产企业占有、管理或者为其所有的财产
在破产宣告后，这些财产脱离破产企业管理而转变为破产管理人掌握控制。
3.破产财产的构成由法律确定
依据《企业破产法》规定，破产财产主要包括：（1）破产申请受理时，债务人所有的和经营管理的全部财产；（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产；（3）因行使破产撤销权和认定破产无效行为而取回的债务人的财产；（4）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，该出资人缴纳所欠缴出资的财产；（5）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从公司获取的非正常收入和侵占的应归还于公司的财产。此外，债务人与他人共有的标的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产；企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产；债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产；因错误执行而应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产；债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产；债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。
4.破产财产须是可供扣押的财产
从维护公共利益和保护债务人的权利出发，不能扣押的财产不能作为破产财产。
二、与破产财产相关的几个概念
1.破产撤销权
撤销权又称为否认权，是指破产财产的管理人对于破产人在破产案件受理前的法定期间内，与他人进行的欺诈行为或对全体债权人公平清偿有损害的行为，有否认其效力，并申请法院撤销的权利。
我国《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。第32条规定又补充规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，但仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
2.破产无效行为
破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依破产法的特别规定被确认为无效的财产处分行为。这种行为自始、当然、确定无效。
根据新《企业破产法》第33条的规定，涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产；（2）虚构债务或者承认不真实的债务。这两类行为的目的都是为了隐瞒债务人的真实财产状况。这类行为自始无效，如果据此取得债务人财产的，应当予以追回。
3.取回权
在破产宣告时，由破产企业经营管理的财产并非全部属破产企业所有，如他人的寄存、寄售物品，或破产企业租赁的他人财物，其所有权属于他人。当企业被宣告破产时，所有权人有权通过管理人取回该物。这种由所有权人行使的权利，称为取回权。新《企业破产法》对此进行了明确规定。
4.别除权
不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利，称为别除权。只要在破产申请受理时破产企业已经以自己的特定财产向债权人设定了担保，并且担保关系合法有效，那么，债权人就可以对担保债权的财产依法行使别除权，对所担保的标的物有优先受偿的权利。
5.抵消权
破产债权人在破产申请受理时，对破产企业负有债务的，享有在破产清算前以其债权充抵其债务的权利，这种由破产债权人享有的权利称为抵消权。
新《企业破产法》第40条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。
《企业破产法》规定了不得进行抵消的情形：（1）债务人的债务在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前发生的原因而取得债权的除外。
第六节 破产程序
一、破产申请的提出与受理
1.破产申请
破产申请是当事人请求法院宣告债务人破产所作出的意思表示。根据法律规定，有权提出破产申请的当事人包括债权人、债务人以及依法负有清算责任的人。
对债权人来说，提出破产申请，是其一项法定权利。债务人不履行义务时，债权人向法院提出对债务人进行重整或破产清算的申请，是请求法院保护其实体权利的一种司法上的途径。
对债务人来说，向法院提出重整、和解或破产清算的申请，亦是其法定权利。凡依法具有破产能力和破产原因的债务人，均可申请破产。这种规定的原理在于：债务人既然已经知道自己没有偿还能力或资不抵债，再继续维持这种实际上已经破产的状况，对债务人而言，可能是沉重的包袱。而申请破产清算、重整或和解后，就可以使其从沉重的债务负担中解放出来，为债务人创造经济复兴的可能。
依法负有清算责任的人亦可提出破产申请，这对负有清算责任的人而言，应当是一种特别的法定义务。根据我国《公司法》的规定，公司不论是自愿解散还是非自愿解散，都应当成立清算组对公司的债权债务进行清算，清算时发现公司财产不足以清偿债务的，清算组应当立即向法院申请宣告破产，依法进行破产清算。这种规定对于确保债权人的债权公平受偿，具有积极意义。
破产申请人应当以书面方式向债务企业住所地的人民法院提出申请，并提交有关证据或资料。这里所说的“住所地”通常被解释为该企业主要办事机构所在地。破产申请书应当载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况；申请目的；申请的事实和理由；人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
申请人提出申请后，在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请；但人民法院已经裁定受理破产申请的，申请人不能请求撤回破产申请。
2.破产受理
破产申请的受理，是指法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为。
新《企业破产法》对于法院裁定受理的审查期限进行了明确的规定。首先，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的.应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。其次，对于债权人以外的人提出破产申请的，即由债务人自己或者依法负有清算责任的人向法院提出申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。再次，对于债权债务关系复杂，一时难以查明，或资产评估困难等情况，需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以适当延长，延长的期限最多为15日。
法院接到破产申请后，应立即进行审查，以决定是否受理。审查包括两方面的内容：一是审查一般破产要件，即债务人有无破产能力、申请人有无诉讼能力、申请人以及法定代表人和诉讼代理人资格是否适当、法院有无管辖权、破产申请书及其他材料是否齐备等；二是审查破产界限存在与否、申请人所述情况是否属实等。经审查，具备破产要件的，应决定接受破产申请，并开始对破产案件进行审理；不具备破产要件的，应驳回申请。
一旦法院裁定受理破产申请，就将产生以下几方面的效力：
1）法院应负的义务：（1）指定破产管理人；（2）确定第一次债权人会议召开的日期；（3）通知有关当事人并公告。
2）破产企业的义务：（1）不得无偿转让财产，这是为了最大限度地保护债权人的利益；（2）不得对个别债权人清偿，否则势必影响其他债权人的利益；（3）如果破产申请是债权人提出，债务人应当在收到人民法院关于受理破产案件的通知后15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
3）破产企业相关人员应承担的义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。这里的相关人员主要是指企业的法定代表人，在特定情况下，经法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
4）债务人的债务人或财产持有人的清偿行为应向破产管理人履行。根据《企业破产法》，人民法院裁定受理破产案件，应当同时指定管理人，由管理人代表债务人对外接受债务清偿和财产交付。如果债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
5）对未履行完毕的合同的处理。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
6）破产程序的优先效力。（1）保全措施的解除和执行程序的中止；（2）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行；（3）有关债务人的民事诉讼应由受理破产申请的法院管辖。
二、重整与和解
1.重整
破产法上的重整是指对已经具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在拯救其生存的积极程序，其目的不在于公平分配债务人的财产，而在于恢复债务人的经营能力。在重整期内，债务人可以继续经营，以经营所得逐步偿还债务，最终使债权人获得最大利益。
1）重整申请人
（1）债权人提出申请。重整程序中的债权人应当包括有财产担保的债权人，附期限或附条件的债权人以及普通债权人。
（2）债务人提出申请。根据《企业破产法》，债务人可以直接向人民法院申请重整，也可以在债权人申请对其进行破产清算，人民法院受理后，宣告破产前，向人民法院申请重整。
（3）债务人的股东提出申请。允许股东提出重整，充分反映了重整程序旨在调动各方面积极因素以实现挽救企业的目的。我国《企业破产法》要求提出重整程序的出资人的出资额需占债务人注册资本1/10以上。
2）重整期间各利益相关人的权利与义务
（1）关于债务人财产与营业事务的处理权。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，此时，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，由债务人行使《企业破产法》中规定的管理人的职权。当然，如果是由管理人负责管理重整期间的债务人财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
（2）关于担保权人行使权利的限制。在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
（3）关于股权行使的限制。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员除非经人民法院同意，否则不得向第三人转让其持有的债务人的股权。
此外，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
3）重整计划的制订、批准
重整计划是指以维持债务人继续营业、清理其债务、谋求其再生为内容的协议。
（1）重整计划草案的提出。根据“谁管理谁制订重整计划草案”的原则，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。根据《企业破产法》规定，重整计划草案应当包括：债务人的经营方案；债权分类；债权调整方案；债权受偿方案；重整计划的执行期限；重整计划执行的监督期限；有利于债务人重整的其他方案。
（2）重整计划的通过。重整计划草案实行分组表决的制度。所谓分组表决，是指将债权人按不同的标准分为若干小组，再以小组为单位分别对重整计划草案进行表决，然后按各组表决的结果计算债权人会议表决的结果。我国对于分组表决制度采取了强制性分组的做法将债权分为以下几组：对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款；普通债权。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
（3）重整计划的批准
自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到重整计划申请之日起30日内裁定批准，终止破产程序，并予以公告。重整计划草案未获得通过，或者已经通过的重整计划未获的批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
4）重整计划的执行
《企业破产法》规定：重整计划由债务人负责执行。如果债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
2.和解
和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，该协议经法院认可后生效的法律程序。
1）和解申请的提出
一般而言，和解只能由债务人提出。提出和解申请的有效时间有两个：一是债务人提出破产申请时，二是人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产之前。
2）和解协议草案的提出、通过及认定
债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案的内容主要包括减免债务清偿的数量、延期清偿债务的期限等。
债务人提出的和解协议草案，必须经债权人会议通过，即由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。
3）和解协议的效力
经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。此时，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并恢复已经中断的破产程序，宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
三、破产宣告
法院在对债务人破产案件进行审查后，认为符合破产条件的，即裁定宣告破产。
依照《企业破产法》，人民法院宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起l0日内通知已知债权人，并予以公告。公告应当包括以下内容：被宣告破产的企业的财务状况；宣告企业破产的理由和适用的法律；宣告企业破产的日期。
四、破产清算
破产清算是破产宣告后，管理人在有关当事人的参加下，对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配，以了结破产企业债务的程序。
1.破产财产的变价
破产财产的变价是破产分配的前提条件，即把破产财产变为货币。各国立法一般规定，管理人是破产财产变现的实施主体，破产管理人在进行破产财产变现行为时，应当征得债权人会议或者监督人的同意。
新《企业破产法》第110条规定：管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。
管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。破产财产变价的方式主要有拍卖与变卖两种，其中应当以拍卖为主要方式。
2.破产财产分配的顺位
破产财产分配的顺位是指将破产财产分配给债权人的先后次序。
我国《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。前一顺序的债权受偿后，没有剩余财产的，后一顺序的债权不能受偿，破产程序也就此宣告终结。
破产费用是在破产程序中，为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。依照破产法，属于破产费用的主要包括：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
共益债务是指在破产程序中，为全体债权人利益所负担的各种债务的总称。它主要包括：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务。
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的。管理人应当提请人民法院终结破产程序。
另外，值得注意的是对同样新《企业破产法》明确规定了董事、监事和高级管理人员的工资认定问题，即董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
3.破产财产的分配方案
破产财产的分配方案是指如何将破产财产用于对破产债权进行清偿的说明性文件，它是管理人分配破产财产的基础和依据。
破产财产分配方案一般由管理人依法拟订。为保护债权人的合法权益，监督管理人分配财产的行为，法律赋予债权人对破产财产分配方案的审查权。根据《企业破产法》规定，关于破产财产分配方案的表决，需由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。此时，应当明确有担保的债权人对此事项无表决权。对于破产财产的分配方案，经债权人会议两次表决仍未通过的，由法院裁定。同时，经债权人会议表决通过的破产财产分配方案并不具有当然的法律效力，须经过人民法院的审查确认，由人民法院以裁判的方式予以认可。
4.破产财产的分配
破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，即发生法律效力，具有了执行力，由管理人具体负责执行。破产财产的分配主要有三种方式，即货币分配、实物分配及债权分配。其中以货币分配为主。
在破产财产分配中，要注意特殊债权的清偿：
（1）附条件债权的清偿。对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
（2）未受领的破产财产分配额的处理。债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（3）未决债权的清偿。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
五、破产终结
破产终结是指破产企业无破产财产可分或破产财产分配完毕，由破产管理人提请法院结束破产程序，并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。
人民法院在收到管理人的报告和终结破产程序申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在15日内裁定终结破产程序。破产程序终结后，由管理人向破产企业原登记机关办理企业注销登记。
破产终结产生四方面的法律效力：（1）注销破产人的工商登记；（2）破产管理人终止执行职务；（3）破产债权人未得到清偿的债权不再清偿；（4）破产人的保证人和连带债务人依法继续承担清偿责任。
六、追加分配
破产程序终结后出现可供分配的财产的，应当追加分配。
我国《企业破产法》规定自破产程序终结之日起两年内，债权人可以请求法院按照破产财产分配方案进行追加分配。能够用于追加分配的财产，主要包括：（1）人民法院受理破产申请前一年内，债务人财产处理行为无效涉及的财产或资产，包括：无偿转让的财产、以明显不合理的价格进行交易的财产、对没有财产担保的债务提供担保的财产、对未到期的债务提前清偿的财产、放弃的债权；（2）人民法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，但仍对个别债权人进行清偿的清偿数额；（3）债务人隐匿的财产或者虚构的、不真实的债务；（4）债务人的有关人员利用职权从企业获取的非正常的收入和侵占的企业财产，包括破产企业的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；（5）应当供分配的其他财产。
出现上述情况后，在法定的期间内，债权人应当有权利要求追加分配，但如果追加的财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，而是由人民法院将其上交国库。
第七节 破产法律责任
为防止债务人的相关人员以及破产管理人滥用破产程序，损害债权人利益，各国均从立法上强化了对于破产违法行为的制裁。
具体而言，破产法律责任主要包括以下几类：
一、破产财产的定义及特征
破产财产，是指依破产法的规定，在破产申请受理时，为满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。
它具有以下四个特征：
1.破产财产是以清偿破产债权为目的的财产
破产财产是一项特别财产，是专门依照破产程序向全体破产债权人进行清偿的破产企业的财产总和。
2.破产财产是由破产企业占有、管理或者为其所有的财产
在破产宣告后，这些财产脱离破产企业管理而转变为破产管理人掌握控制。
3.破产财产的构成由法律确定
依据《企业破产法》规定，破产财产主要包括：（1）破产申请受理时，债务人所有的和经营管理的全部财产；（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产；（3）因行使破产撤销权和认定破产无效行为而取回的债务人的财产；（4）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，该出资人缴纳所欠缴出资的财产；（5）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从公司获取的非正常收入和侵占的应归还于公司的财产。此外，债务人与他人共有的标的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产；企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产；债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产；因错误执行而应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产；债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产；债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。
4.破产财产须是可供扣押的财产
从维护公共利益和保护债务人的权利出发，不能扣押的财产不能作为破产财产。
二、与破产财产相关的几个概念
1.破产撤销权
撤销权又称为否认权，是指破产财产的管理人对于破产人在破产案件受理前的法定期间内，与他人进行的欺诈行为或对全体债权人公平清偿有损害的行为，有否认其效力，并申请法院撤销的权利。
我国《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。第32条规定又补充规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，但仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
2.破产无效行为
破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依破产法的特别规定被确认为无效的财产处分行为。这种行为自始、当然、确定无效。
根据新《企业破产法》第33条的规定，涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产；（2）虚构债务或者承认不真实的债务。这两类行为的目的都是为了隐瞒债务人的真实财产状况。这类行为自始无效，如果据此取得债务人财产的，应当予以追回。
3.取回权
在破产宣告时，由破产企业经营管理的财产并非全部属破产企业所有，如他人的寄存、寄售物品，或破产企业租赁的他人财物，其所有权属于他人。当企业被宣告破产时，所有权人有权通过管理人取回该物。这种由所有权人行使的权利，称为取回权。新《企业破产法》对此进行了明确规定。
4.别除权
不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利，称为别除权。只要在破产申请受理时破产企业已经以自己的特定财产向债权人设定了担保，并且担保关系合法有效，那么，债权人就可以对担保债权的财产依法行使别除权，对所担保的标的物有优先受偿的权利。
5.抵消权
破产债权人在破产申请受理时，对破产企业负有债务的，享有在破产清算前以其债权充抵其债务的权利，这种由破产债权人享有的权利称为抵消权。
新《企业破产法》第40条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。
《企业破产法》规定了不得进行抵消的情形：（1）债务人的债务在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前发生的原因而取得债权的除外。
第六节 破产程序
一、破产申请的提出与受理
1.破产申请
破产申请是当事人请求法院宣告债务人破产所作出的意思表示。根据法律规定，有权提出破产申请的当事人包括债权人、债务人以及依法负有清算责任的人。
对债权人来说，提出破产申请，是其一项法定权利。债务人不履行义务时，债权人向法院提出对债务人进行重整或破产清算的申请，是请求法院保护其实体权利的一种司法上的途径。
对债务人来说，向法院提出重整、和解或破产清算的申请，亦是其法定权利。凡依法具有破产能力和破产原因的债务人，均可申请破产。这种规定的原理在于：债务人既然已经知道自己没有偿还能力或资不抵债，再继续维持这种实际上已经破产的状况，对债务人而言，可能是沉重的包袱。而申请破产清算、重整或和解后，就可以使其从沉重的债务负担中解放出来，为债务人创造经济复兴的可能。
依法负有清算责任的人亦可提出破产申请，这对负有清算责任的人而言，应当是一种特别的法定义务。根据我国《公司法》的规定，公司不论是自愿解散还是非自愿解散，都应当成立清算组对公司的债权债务进行清算，清算时发现公司财产不足以清偿债务的，清算组应当立即向法院申请宣告破产，依法进行破产清算。这种规定对于确保债权人的债权公平受偿，具有积极意义。
破产申请人应当以书面方式向债务企业住所地的人民法院提出申请，并提交有关证据或资料。这里所说的“住所地”通常被解释为该企业主要办事机构所在地。破产申请书应当载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况；申请目的；申请的事实和理由；人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
申请人提出申请后，在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请；但人民法院已经裁定受理破产申请的，申请人不能请求撤回破产申请。
2.破产受理
破产申请的受理，是指法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为。
新《企业破产法》对于法院裁定受理的审查期限进行了明确的规定。首先，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的.应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。其次，对于债权人以外的人提出破产申请的，即由债务人自己或者依法负有清算责任的人向法院提出申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。再次，对于债权债务关系复杂，一时难以查明，或资产评估困难等情况，需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以适当延长，延长的期限最多为15日。
法院接到破产申请后，应立即进行审查，以决定是否受理。审查包括两方面的内容：一是审查一般破产要件，即债务人有无破产能力、申请人有无诉讼能力、申请人以及法定代表人和诉讼代理人资格是否适当、法院有无管辖权、破产申请书及其他材料是否齐备等；二是审查破产界限存在与否、申请人所述情况是否属实等。经审查，具备破产要件的，应决定接受破产申请，并开始对破产案件进行审理；不具备破产要件的，应驳回申请。
一旦法院裁定受理破产申请，就将产生以下几方面的效力：
1）法院应负的义务：（1）指定破产管理人；（2）确定第一次债权人会议召开的日期；（3）通知有关当事人并公告。
2）破产企业的义务：（1）不得无偿转让财产，这是为了最大限度地保护债权人的利益；（2）不得对个别债权人清偿，否则势必影响其他债权人的利益；（3）如果破产申请是债权人提出，债务人应当在收到人民法院关于受理破产案件的通知后15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
3）破产企业相关人员应承担的义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。这里的相关人员主要是指企业的法定代表人，在特定情况下，经法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
4）债务人的债务人或财产持有人的清偿行为应向破产管理人履行。根据《企业破产法》，人民法院裁定受理破产案件，应当同时指定管理人，由管理人代表债务人对外接受债务清偿和财产交付。如果债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
5）对未履行完毕的合同的处理。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
6）破产程序的优先效力。（1）保全措施的解除和执行程序的中止；（2）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行；（3）有关债务人的民事诉讼应由受理破产申请的法院管辖。
二、重整与和解
1.重整
破产法上的重整是指对已经具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在拯救其生存的积极程序，其目的不在于公平分配债务人的财产，而在于恢复债务人的经营能力。在重整期内，债务人可以继续经营，以经营所得逐步偿还债务，最终使债权人获得最大利益。
1）重整申请人
（1）债权人提出申请。重整程序中的债权人应当包括有财产担保的债权人，附期限或附条件的债权人以及普通债权人。
（2）债务人提出申请。根据《企业破产法》，债务人可以直接向人民法院申请重整，也可以在债权人申请对其进行破产清算，人民法院受理后，宣告破产前，向人民法院申请重整。
（3）债务人的股东提出申请。允许股东提出重整，充分反映了重整程序旨在调动各方面积极因素以实现挽救企业的目的。我国《企业破产法》要求提出重整程序的出资人的出资额需占债务人注册资本1/10以上。
2）重整期间各利益相关人的权利与义务
（1）关于债务人财产与营业事务的处理权。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，此时，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，由债务人行使《企业破产法》中规定的管理人的职权。当然，如果是由管理人负责管理重整期间的债务人财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
（2）关于担保权人行使权利的限制。在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
（3）关于股权行使的限制。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员除非经人民法院同意，否则不得向第三人转让其持有的债务人的股权。
此外，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
3）重整计划的制订、批准
重整计划是指以维持债务人继续营业、清理其债务、谋求其再生为内容的协议。
（1）重整计划草案的提出。根据“谁管理谁制订重整计划草案”的原则，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。根据《企业破产法》规定，重整计划草案应当包括：债务人的经营方案；债权分类；债权调整方案；债权受偿方案；重整计划的执行期限；重整计划执行的监督期限；有利于债务人重整的其他方案。
（2）重整计划的通过。重整计划草案实行分组表决的制度。所谓分组表决，是指将债权人按不同的标准分为若干小组，再以小组为单位分别对重整计划草案进行表决，然后按各组表决的结果计算债权人会议表决的结果。我国对于分组表决制度采取了强制性分组的做法将债权分为以下几组：对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款；普通债权。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
（3）重整计划的批准
自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到重整计划申请之日起30日内裁定批准，终止破产程序，并予以公告。重整计划草案未获得通过，或者已经通过的重整计划未获的批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
4）重整计划的执行
《企业破产法》规定：重整计划由债务人负责执行。如果债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
2.和解
和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，该协议经法院认可后生效的法律程序。
1）和解申请的提出
一般而言，和解只能由债务人提出。提出和解申请的有效时间有两个：一是债务人提出破产申请时，二是人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产之前。
2）和解协议草案的提出、通过及认定
债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案的内容主要包括减免债务清偿的数量、延期清偿债务的期限等。
债务人提出的和解协议草案，必须经债权人会议通过，即由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。
3）和解协议的效力
经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。此时，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并恢复已经中断的破产程序，宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
三、破产宣告
法院在对债务人破产案件进行审查后，认为符合破产条件的，即裁定宣告破产。
依照《企业破产法》，人民法院宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起l0日内通知已知债权人，并予以公告。公告应当包括以下内容：被宣告破产的企业的财务状况；宣告企业破产的理由和适用的法律；宣告企业破产的日期。
四、破产清算
破产清算是破产宣告后，管理人在有关当事人的参加下，对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配，以了结破产企业债务的程序。
1.破产财产的变价
破产财产的变价是破产分配的前提条件，即把破产财产变为货币。各国立法一般规定，管理人是破产财产变现的实施主体，破产管理人在进行破产财产变现行为时，应当征得债权人会议或者监督人的同意。
新《企业破产法》第110条规定：管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。
管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。破产财产变价的方式主要有拍卖与变卖两种，其中应当以拍卖为主要方式。
2.破产财产分配的顺位
破产财产分配的顺位是指将破产财产分配给债权人的先后次序。
我国《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。前一顺序的债权受偿后，没有剩余财产的，后一顺序的债权不能受偿，破产程序也就此宣告终结。
破产费用是在破产程序中，为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。依照破产法，属于破产费用的主要包括：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
共益债务是指在破产程序中，为全体债权人利益所负担的各种债务的总称。它主要包括：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务。
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的。管理人应当提请人民法院终结破产程序。
另外，值得注意的是对同样新《企业破产法》明确规定了董事、监事和高级管理人员的工资认定问题，即董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
3.破产财产的分配方案
破产财产的分配方案是指如何将破产财产用于对破产债权进行清偿的说明性文件，它是管理人分配破产财产的基础和依据。
破产财产分配方案一般由管理人依法拟订。为保护债权人的合法权益，监督管理人分配财产的行为，法律赋予债权人对破产财产分配方案的审查权。根据《企业破产法》规定，关于破产财产分配方案的表决，需由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。此时，应当明确有担保的债权人对此事项无表决权。对于破产财产的分配方案，经债权人会议两次表决仍未通过的，由法院裁定。同时，经债权人会议表决通过的破产财产分配方案并不具有当然的法律效力，须经过人民法院的审查确认，由人民法院以裁判的方式予以认可。
4.破产财产的分配
破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，即发生法律效力，具有了执行力，由管理人具体负责执行。破产财产的分配主要有三种方式，即货币分配、实物分配及债权分配。其中以货币分配为主。
在破产财产分配中，要注意特殊债权的清偿：
（1）附条件债权的清偿。对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
（2）未受领的破产财产分配额的处理。债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（3）未决债权的清偿。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
五、破产终结
破产终结是指破产企业无破产财产可分或破产财产分配完毕，由破产管理人提请法院结束破产程序，并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。
人民法院在收到管理人的报告和终结破产程序申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在15日内裁定终结破产程序。破产程序终结后，由管理人向破产企业原登记机关办理企业注销登记。
破产终结产生四方面的法律效力：（1）注销破产人的工商登记；（2）破产管理人终止执行职务；（3）破产债权人未得到清偿的债权不再清偿；（4）破产人的保证人和连带债务人依法继续承担清偿责任。
六、追加分配
破产程序终结后出现可供分配的财产的，应当追加分配。
我国《企业破产法》规定自破产程序终结之日起两年内，债权人可以请求法院按照破产财产分配方案进行追加分配。能够用于追加分配的财产，主要包括：（1）人民法院受理破产申请前一年内，债务人财产处理行为无效涉及的财产或资产，包括：无偿转让的财产、以明显不合理的价格进行交易的财产、对没有财产担保的债务提供担保的财产、对未到期的债务提前清偿的财产、放弃的债权；（2）人民法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，但仍对个别债权人进行清偿的清偿数额；（3）债务人隐匿的财产或者虚构的、不真实的债务；（4）债务人的有关人员利用职权从企业获取的非正常的收入和侵占的企业财产，包括破产企业的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；（5）应当供分配的其他财产。
出现上述情况后，在法定的期间内，债权人应当有权利要求追加分配，但如果追加的财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，而是由人民法院将其上交国库。
第七节 破产法律责任
为防止债务人的相关人员以及破产管理人滥用破产程序，损害债权人利益，各国均从立法上强化了对于破产违法行为的制裁。
具体而言，破产法律责任主要包括以下几类：
