第四章劳动合同制度2
发布时间：2019-12-09 13:24来源：未知
四、劳动合同的种类
（一）以合同期限为标准的分类
劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定的工作为期限的劳动合同。
有固定期限的劳动合同，也称为定期劳动合同，是指双方当事人在劳动合同中约定一个明确的合同期限，期限届满可以依法续订，否则就终止双方的权利义务关系的劳动合同种类。
无固定期限的劳动合同，也称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
《劳动合同法》第14条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
以完成一定工作为期限的劳动合同，是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。
它一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目，比如“工程筹备期间”、“农副产品收购期间”、“旅游团滞留期间”等，均可能成为劳动合同的有效期限。
（二）根据用工形式的不同来分类
劳动合同可分为典型劳动合同、非典型劳动合同。
典型劳动合同是依据《劳动合同法》的一般规定，而订立的劳动合同，主要指上述有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。
非典型劳动合同就是依照《劳动合同法》的特别规定，而订立的劳动合同。
（三）按照劳动合同的存在形式进行的分类
劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。
《劳动合同法》规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，全日制用工的，应当订立书面劳动合同。
五、劳动合同与劳务合同
劳动合同与劳务合同的区别
1.主体不同
劳务合同的主体可以是自然人、法人或其他组织。
劳动合同主体特定，一方只能是用人单位，另一方只能是自然人劳动者。
2.主体法律地位不同
劳务合同的主体无论在合同签订前或合同履行中，双方当事人的法律地位都是平等；
劳动合同双方在签订合同前和过程中，劳动者和用人单位地位平等；在劳动合同签订后，用人单位和劳动者存在管理和被管理关系。
3.内容不同
劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；
劳动合同虽然也涉及具体的劳动数量和质量，但一般不是劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。
4.劳动风险承担不同
在生产资料的使用归属上，劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与劳务活动相结合中所带来的各种风险；
劳动合同中劳动者使用的生产资料由用人单位来承担，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险。
5.酬金计算和反映的性质不同
劳务合同的酬金计算以市场价格来衡量，其支付方式及次数由双方约定；劳动合同的报酬计算以法律的规定以及当事人约定来衡量，其支付方式及支付时间受到劳动法律、法规的严格制约。
6.适用法律不同
劳动合同适用劳动法律、法规调整。劳务合同主要由民法调整。
第二节 劳动合同的订立、内容和效力
一、劳动合同的订立
（一）劳动合同订立的概念和原则
劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。
订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
1.合法原则
合法原则亦称遵守国家法律、行政法规的原则，它是劳动合同有效的前提条件。
（1） 劳动合同的当事人必须具备法定资格。
劳动者成为劳动合同的当事人（除法律特别规定者外）必须年满16周岁和具有劳动能力。
（2）劳动合同的内容必须合法。
劳动合同的双方当事人在确定具体的劳动权利义务时，不得违背国家有关法律、法规的规定。
（3）劳动合同的形式要合法。
除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立。
2.公平原则
3.平等自愿、协商一致原则
平等，是指双方当事人的法律地位平等。
自愿，是指劳动合同的订立，完全出于合同当事人的意愿，任何一方不得强制对方接受某种条件，第三人也不得干涉劳动合同的订立。
协商一致，是指在订立劳动合同的过程中，劳动合同订立与否、劳动合同内容如何，应当在双方当事人以协商的方式达成一致意见的基础上确定。
4.诚实信用
诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及劳动合同终止后的全过程中，都要诚实、讲信用，相互协作。
（二）劳动合同订立的程序
1.要约
要约，是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。
要约人可以是用人单位，也可以是劳动者。
要约的内容应当包括：订立劳动合同的愿望、订立劳动合同的条件以及要求对方考虑答复的期限。
订立劳动合同的要约，是一种法律行为，对要约人产生一定的法律约束力。要约人在要约有效期内不得随意撤销要约，也不得拒绝受要约人的有效承诺。
2.承诺
承诺，是指受要约人对劳动合同的要约内容表示完全的同意和接受，即受要约人对要约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有条件的接受。
一般要约一经承诺，写成书面合同，经双方当事人签名盖章，合同即告成立。
依法成立的劳动合同，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力。
（三）劳动合同订立的形式
劳动合同的形式，是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。
1.全日制劳动合同应当采用书面形式
《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
2.应该而没有订立书面劳动合同情况的处理
（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
（3）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
（4）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依我国《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照我国《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。这里规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
（5）用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照我国《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
3.非全日制用工劳动合同形式
根据我国《劳动合同法》第69条规定，非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。之所以这样规定，是因为非全日制用工具有简易性、多样性的用工特点，这类劳动关系以口头协议形式确立，较为直接、简便、快速。
（四）劳动合同的订立过程中应当注意的问题
1.劳动合同当事人的先合同义务
（1）用人单位如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果、职业病防治措施和待遇、规章制度等情况。有些地方立法还要求这种说明应采用书面形式或者在劳动合同中写明。
（2）订立劳动合同，用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他财物，不得强迫劳动者集资入股，也不得扣押劳动者的身份证等证件。
（3）劳动者应当如实向用人单位提供本人身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等证明。
（4）用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作无关的个人情况，而且对因为招聘而获悉的劳动者个人信息，负有保密的义务。
2.劳务派遣用工形式
我国《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了规范：
（1）规范劳务派遣单位的设立。只有依法设立的能够独立承担民事法律责任，且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。
（2）对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。
（3）针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。
（4）明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。
（5）针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。
（6）限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
（7）规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
二、劳动合同的内容
（一）必备条款
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码
3.劳动合同期限
劳动合同期限，指合同的有效期间，即劳动权利义务关系的存续期限。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限3种，由双方当事人协商选择采用。
4.工作内容和工作地点
工作内容，是指劳动者应为用人单位提供的劳动，包括工作岗位与工作任务和要求。
工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。
5.工作时间和休息休假
工作时间是指劳动者用来完成其所担负的工作任务的时间。
休息休假是指劳动者按规定不必进行工作而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守《劳动法》及相关法律法规的规定。
6.劳动报酬
劳动报酬是指劳动者参加社会劳动，按约定标准，从用人方取得的劳动收人。
劳动者的劳动报酬主要以货币的形式实现，其中工资是劳动报酬的基本形式，奖金与津贴也是劳动报酬的组成部分。
7.社会保险
社会保险一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险由国家强制实旌，因此成为劳动合同不可缺少的内容。
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护
劳动保护，是指用人单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全、预防伤亡事故和职业病的发生，而采取的有效措施。
劳动条件，是指劳动者完成劳动任务的必要条件。
职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。
（二）可备条款
可备条款，也称约定条款，是指在必备条款之外，双方当事人根据具体情况，在协商一致基础上确定的条款。
《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
1.试用期条款
试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期。试用期多规定于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同。约定试用期限应遵守以下规定：
（1）试用期包含在劳动合同期限内。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（2）同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。
（3）试用期最长不得超过6个月。
劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。
（4）试用期的法律意义。
在试用期中，除劳动者有我国《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【例题·单选题】劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过（ ）。
A.2个月
B.6个月
C.三个月
D.半年
[答疑编号111040101]
『正确答案』A
『答案解析』劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。
2.服务期条款
服务期条款是指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金，这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由诱使用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。
【注意】服务期条款的概念可能以名词解释形式考核。
3.保密条款
劳动过程涉及商业秘密的，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一项条款。
劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
4.补充保险
补充保险是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。补充保险由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。
5.福利待遇
福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。
6.竞业限制条款
竞业限制条款是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期问内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保守原用人单位的商业秘密的合同条款。
（1）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（2）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
（3）在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。
7.违约金和赔偿金条款
以劳动合同对劳动者的违约行为约定违约金，只限定在三种情形，即服务期、竞业限制和保守商业秘密。
赔偿金，《劳动合同法》的第86条明确规定，劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
三、劳动合同的效力
（一）劳动合同的成立与生效
1.劳动合同的成立
劳动合同的成立是指劳动合同的缔约双方当事人因意思表示一致而达成合意的客观状态。
劳动合同的成立需要具备三个要件：
（1）双方当事人作出完整的意思表示；
（2）当事人的意思表示以订立劳动合同为目的，并能产生相应的法律后果；
（3）当事人的意思表示须一致。
2.劳动合同的有效（生效）
劳动合同的有效（生效）是指依法成立的劳动合同，对当事人双方产生法律约束力。
劳动合同的有效（生效）须符合下列条件：
（1）合同的主体必须合法；
（2）合同的内容和形式必须合法；
（3）订立合同的程序必须合法；
（4）当事人的意思表示必须真实。
对比劳动合同的成立要件和有效（生效）要件，我们会发现：劳动合同的成立并不完全等同于劳动合同的有效（生效），依法成立的劳动合同为有效合同，绝大多数劳动合同的成立与生效是同时发生的，也有一些劳动合同因未依法成立而无法有效（生效），这里的“依法”的“法”是指强制法和任意法皆可。
（二）劳动合同的无效
1.无效劳动合同的概念
无效劳动合同，是指当事人违反法律、法规或违背平等、自愿原则签订的对当事人全部或部分不产生法律约束力的劳动合同。
2.无效劳动合同的确认
按照我国《劳动法》第18条和第35条、《劳动合同法》第26条的规定，以下劳动合同为无效劳动合同：
（1）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。
（2）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。
（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。
无效劳动合同，按其无效程度，分为全部无效和部分无效两种。
全部无效是指合同整体无效，包括两种情况：
一是劳动合同的内容全部不符合国家法律、法规的要求；
二是尽管劳动合同中只有部分内容无效，但无效部分足以影响其他部分的效力，导致全部无效的后果。
部分无效是指劳动合同中某些条款违反国家法律、行政法规的规定，但并不影响其他条款的履行，只需认定该项条款无效，其余条款仍为有效。
（4）无效劳动合同的确认机关。
无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。
《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”
《劳动合同法》第26条第2款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”
【例题·单选题】对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，需要由法定机构确认，下列机构中，属于可以确定的机构的是（ ）
A.劳动争议仲裁院
B.人民检察院
C.工会
D.公安机关
[答疑编号111040102]
『正确答案』A
『答案解析』无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。
3.无效劳动合同的处理
（1）取消全部无效的劳动合同。
取消全部无效的劳动合同是指对全部无效的劳动合同应停止其继续履行，并予以废止。
（2修改部分无效劳动合同。
修改劳动合同的处理方式，适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同的部分条款被确认无效，并不影响其余部分的效力，须对其无效的部分予以修正，使其合法有效。
（3）赔偿损失。
我国《劳动合同法》第86条作了如下规定：“劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”
（一）以合同期限为标准的分类
劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定的工作为期限的劳动合同。
有固定期限的劳动合同，也称为定期劳动合同，是指双方当事人在劳动合同中约定一个明确的合同期限，期限届满可以依法续订，否则就终止双方的权利义务关系的劳动合同种类。
无固定期限的劳动合同，也称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
《劳动合同法》第14条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
以完成一定工作为期限的劳动合同，是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。
它一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目，比如“工程筹备期间”、“农副产品收购期间”、“旅游团滞留期间”等，均可能成为劳动合同的有效期限。
（二）根据用工形式的不同来分类
劳动合同可分为典型劳动合同、非典型劳动合同。
典型劳动合同是依据《劳动合同法》的一般规定，而订立的劳动合同，主要指上述有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。
非典型劳动合同就是依照《劳动合同法》的特别规定，而订立的劳动合同。
（三）按照劳动合同的存在形式进行的分类
劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。
《劳动合同法》规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，全日制用工的，应当订立书面劳动合同。
五、劳动合同与劳务合同
劳动合同与劳务合同的区别
1.主体不同
劳务合同的主体可以是自然人、法人或其他组织。
劳动合同主体特定，一方只能是用人单位，另一方只能是自然人劳动者。
2.主体法律地位不同
劳务合同的主体无论在合同签订前或合同履行中，双方当事人的法律地位都是平等；
劳动合同双方在签订合同前和过程中，劳动者和用人单位地位平等；在劳动合同签订后，用人单位和劳动者存在管理和被管理关系。
3.内容不同
劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；
劳动合同虽然也涉及具体的劳动数量和质量，但一般不是劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。
4.劳动风险承担不同
在生产资料的使用归属上，劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与劳务活动相结合中所带来的各种风险；
劳动合同中劳动者使用的生产资料由用人单位来承担，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险。
5.酬金计算和反映的性质不同
劳务合同的酬金计算以市场价格来衡量，其支付方式及次数由双方约定；劳动合同的报酬计算以法律的规定以及当事人约定来衡量，其支付方式及支付时间受到劳动法律、法规的严格制约。
6.适用法律不同
劳动合同适用劳动法律、法规调整。劳务合同主要由民法调整。
第二节 劳动合同的订立、内容和效力
一、劳动合同的订立
（一）劳动合同订立的概念和原则
劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。
订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
1.合法原则
合法原则亦称遵守国家法律、行政法规的原则，它是劳动合同有效的前提条件。
（1） 劳动合同的当事人必须具备法定资格。
劳动者成为劳动合同的当事人（除法律特别规定者外）必须年满16周岁和具有劳动能力。
（2）劳动合同的内容必须合法。
劳动合同的双方当事人在确定具体的劳动权利义务时，不得违背国家有关法律、法规的规定。
（3）劳动合同的形式要合法。
除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立。
2.公平原则
3.平等自愿、协商一致原则
平等，是指双方当事人的法律地位平等。
自愿，是指劳动合同的订立，完全出于合同当事人的意愿，任何一方不得强制对方接受某种条件，第三人也不得干涉劳动合同的订立。
协商一致，是指在订立劳动合同的过程中，劳动合同订立与否、劳动合同内容如何，应当在双方当事人以协商的方式达成一致意见的基础上确定。
4.诚实信用
诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及劳动合同终止后的全过程中，都要诚实、讲信用，相互协作。
（二）劳动合同订立的程序
1.要约
要约，是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。
要约人可以是用人单位，也可以是劳动者。
要约的内容应当包括：订立劳动合同的愿望、订立劳动合同的条件以及要求对方考虑答复的期限。
订立劳动合同的要约，是一种法律行为，对要约人产生一定的法律约束力。要约人在要约有效期内不得随意撤销要约，也不得拒绝受要约人的有效承诺。
2.承诺
承诺，是指受要约人对劳动合同的要约内容表示完全的同意和接受，即受要约人对要约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有条件的接受。
一般要约一经承诺，写成书面合同，经双方当事人签名盖章，合同即告成立。
依法成立的劳动合同，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力。
（三）劳动合同订立的形式
劳动合同的形式，是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。
1.全日制劳动合同应当采用书面形式
《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
2.应该而没有订立书面劳动合同情况的处理
（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
（3）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
（4）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依我国《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照我国《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。这里规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
（5）用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照我国《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
3.非全日制用工劳动合同形式
根据我国《劳动合同法》第69条规定，非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。之所以这样规定，是因为非全日制用工具有简易性、多样性的用工特点，这类劳动关系以口头协议形式确立，较为直接、简便、快速。
（四）劳动合同的订立过程中应当注意的问题
1.劳动合同当事人的先合同义务
（1）用人单位如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果、职业病防治措施和待遇、规章制度等情况。有些地方立法还要求这种说明应采用书面形式或者在劳动合同中写明。
（2）订立劳动合同，用人单位不得以任何形式向劳动者牟取不正当利益，不得向劳动者收取抵押金、抵押物、定金或者其他财物，不得强迫劳动者集资入股，也不得扣押劳动者的身份证等证件。
（3）劳动者应当如实向用人单位提供本人身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能、健康状况等证明。
（4）用人单位必须尊重劳动者的个人隐私权，不可以任意询问劳动者与应聘工作无关的个人情况，而且对因为招聘而获悉的劳动者个人信息，负有保密的义务。
2.劳务派遣用工形式
我国《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了规范：
（1）规范劳务派遣单位的设立。只有依法设立的能够独立承担民事法律责任，且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。
（2）对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。
（3）针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。
（4）明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。
（5）针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。
（6）限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
（7）规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。
二、劳动合同的内容
（一）必备条款
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码
3.劳动合同期限
劳动合同期限，指合同的有效期间，即劳动权利义务关系的存续期限。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限3种，由双方当事人协商选择采用。
4.工作内容和工作地点
工作内容，是指劳动者应为用人单位提供的劳动，包括工作岗位与工作任务和要求。
工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。
5.工作时间和休息休假
工作时间是指劳动者用来完成其所担负的工作任务的时间。
休息休假是指劳动者按规定不必进行工作而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守《劳动法》及相关法律法规的规定。
6.劳动报酬
劳动报酬是指劳动者参加社会劳动，按约定标准，从用人方取得的劳动收人。
劳动者的劳动报酬主要以货币的形式实现，其中工资是劳动报酬的基本形式，奖金与津贴也是劳动报酬的组成部分。
7.社会保险
社会保险一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险由国家强制实旌，因此成为劳动合同不可缺少的内容。
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护
劳动保护，是指用人单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全、预防伤亡事故和职业病的发生，而采取的有效措施。
劳动条件，是指劳动者完成劳动任务的必要条件。
职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。
（二）可备条款
可备条款，也称约定条款，是指在必备条款之外，双方当事人根据具体情况，在协商一致基础上确定的条款。
《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
1.试用期条款
试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期。试用期多规定于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同。约定试用期限应遵守以下规定：
（1）试用期包含在劳动合同期限内。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（2）同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。
（3）试用期最长不得超过6个月。
劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。
（4）试用期的法律意义。
在试用期中，除劳动者有我国《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【例题·单选题】劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过（ ）。
A.2个月
B.6个月
C.三个月
D.半年
[答疑编号111040101]『正确答案』A
『答案解析』劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。
2.服务期条款
服务期条款是指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金，这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由诱使用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。
【注意】服务期条款的概念可能以名词解释形式考核。
3.保密条款
劳动过程涉及商业秘密的，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一项条款。
劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
4.补充保险
补充保险是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。补充保险由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。
5.福利待遇
福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。
6.竞业限制条款
竞业限制条款是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期问内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保守原用人单位的商业秘密的合同条款。
（1）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（2）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
（3）在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。
7.违约金和赔偿金条款
以劳动合同对劳动者的违约行为约定违约金，只限定在三种情形，即服务期、竞业限制和保守商业秘密。
赔偿金，《劳动合同法》的第86条明确规定，劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
三、劳动合同的效力
（一）劳动合同的成立与生效
1.劳动合同的成立
劳动合同的成立是指劳动合同的缔约双方当事人因意思表示一致而达成合意的客观状态。
劳动合同的成立需要具备三个要件：
（1）双方当事人作出完整的意思表示；
（2）当事人的意思表示以订立劳动合同为目的，并能产生相应的法律后果；
（3）当事人的意思表示须一致。
2.劳动合同的有效（生效）
劳动合同的有效（生效）是指依法成立的劳动合同，对当事人双方产生法律约束力。
劳动合同的有效（生效）须符合下列条件：
（1）合同的主体必须合法；
（2）合同的内容和形式必须合法；
（3）订立合同的程序必须合法；
（4）当事人的意思表示必须真实。
对比劳动合同的成立要件和有效（生效）要件，我们会发现：劳动合同的成立并不完全等同于劳动合同的有效（生效），依法成立的劳动合同为有效合同，绝大多数劳动合同的成立与生效是同时发生的，也有一些劳动合同因未依法成立而无法有效（生效），这里的“依法”的“法”是指强制法和任意法皆可。
（二）劳动合同的无效
1.无效劳动合同的概念
无效劳动合同，是指当事人违反法律、法规或违背平等、自愿原则签订的对当事人全部或部分不产生法律约束力的劳动合同。
2.无效劳动合同的确认
按照我国《劳动法》第18条和第35条、《劳动合同法》第26条的规定，以下劳动合同为无效劳动合同：
（1）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。
（2）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。
（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。
无效劳动合同，按其无效程度，分为全部无效和部分无效两种。
全部无效是指合同整体无效，包括两种情况：
一是劳动合同的内容全部不符合国家法律、法规的要求；
二是尽管劳动合同中只有部分内容无效，但无效部分足以影响其他部分的效力，导致全部无效的后果。
部分无效是指劳动合同中某些条款违反国家法律、行政法规的规定，但并不影响其他条款的履行，只需认定该项条款无效，其余条款仍为有效。
（4）无效劳动合同的确认机关。
无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。
《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”
《劳动合同法》第26条第2款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”
【例题·单选题】对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，需要由法定机构确认，下列机构中，属于可以确定的机构的是（ ）
A.劳动争议仲裁院
B.人民检察院
C.工会
D.公安机关
[答疑编号111040102]『正确答案』A
『答案解析』无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。
3.无效劳动合同的处理
（1）取消全部无效的劳动合同。
取消全部无效的劳动合同是指对全部无效的劳动合同应停止其继续履行，并予以废止。
（2修改部分无效劳动合同。
修改劳动合同的处理方式，适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同的部分条款被确认无效，并不影响其余部分的效力，须对其无效的部分予以修正，使其合法有效。
（3）赔偿损失。
我国《劳动合同法》第86条作了如下规定：“劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”
