第十二章 第三、四、五节
发布时间:2019-12-09 15:10来源:未知
二、《德国商法典》
《德国商法典》于1897年颁布,1900年起正式实施。它是在对1861年《德国普通商法典》进行修订的基础上颁布的,同时也是对《德国民法典》确立的一般性原则的变更或补充。
商法典共4编、905条,规定了商事交易的一般规则以及关于经销商、代理商等所订契约的特殊规则,还包括对商人身份、商事登记簿、商事合伙、隐名合伙等的各种规定。
关于商人的身份。立法者认为,一个社会的不同职业构成了具有相互独立身份的社会集团,而每一个集团都有其专门的法律,所以商法的第一个问题是要确定哪些人可以具有商人身份并进而可以适用商法典。根据这样一种观念,商法典的第1编就是关于商人身份的规定。法典第1条规定,凡从事法典列举的9种商业活动之一者,当然取得商人身份。第2条:从事大量非商业业务的人在通过商事登记簿的登记后也可取得商人身份。
关于商事公司及隐名合伙。这是法典第2编的内容。第2编确认的公司形式有无限公司、两合公司、股份两合公司和股份有限公司四种形式。其中无限公司的股东须对公司债务负无限责任。两合公司股东中的一人或数人以其一定的出资财产数额对公司债务负责,而其他股东则负无限责任。股份两合公司中至少要有一个股东对公司债务负无限责任,股东大会决议对该股东不具约束力。股份有限公司将确定的资本分成若干股份,由一定人数以上的有限责任股东认购。隐名合伙是合伙的一种特殊形式,法典第335条规定,在不向第三人公开的情况下,用投资方式加入他人经营的企业为隐名合伙。法典第336条等对隐名合伙人的权利、义务作了明确规定。
商法典第3编是有关商行为的内容,它要求商人对自己的行为和承诺担负比普通人更加严格的责任。
商法典第4编规定了海商所涉及的运输、海损、海上救助、保险等多方面的内容。
《德国商法典》自1900年开始施行,至今仍然有效,不过在内容上已作了不少修改,其中第4编变化最大。
三、法西斯统治时期的民商法律制度
纳粹统治时期,虽然并未明确宣布废止1900年《德国民法典》,但是急速地颁布了一
系列法西斯式的单行民事法规,排斥平等自由的传统民法精神和原则,全面贯彻和推行法西斯的种族主义政策。例如1933年9月29日制定的《德国世袭农地法》,规定凡面积在75至125公顷的土地为世袭农地,只有日耳曼人才能成为世袭农地的所有者,而1800年以来没有掺杂有色人血统、特别是没有掺杂犹太人血统的才是日耳曼人,才具有“人格”,并进而称作农民。每个农民可以分得一块能够世袭的份地,世袭农地不能分割,只能由一个儿子继承,其它子女无继承土地的权利,必须另谋职业。这项法律充满了民族沙文主义气息,完全背离了民法典无限私有制以及男女继承权平等的规定,为法西斯政权扶植了社会基础,保证法西斯军队有充足的兵源,垄断企业有足够的廉价劳动力。婚姻家庭法也被作为强制推行种族主义的工具,最早而又有代表性的是1935年《保护德国国民的血统及名誉的法律》。它明令禁止德国人与犹太人或有色人种通婚,粗暴剥夺犹太人的德国国籍,严禁犹太人雇佣38岁以下的日耳曼女仆,以防混血私生子出生。为了达到上述目的,该法规定了对婚姻进行严格审查登记的措施。为维护所谓日耳曼种族的纯洁性,法西斯政权还通过法律严禁犹太人利用收养关系获得贵族的高贵姓氏家名。法西斯婚姻家庭法颁布后,进一步刺激了狂热的民族沙文主义情绪,加剧了德国的法西斯化。
四、战后德国民商法的发展和变化
二战后,联邦德国废除了法西斯式的民事法律制度,1900年的民法典和商法典得以继续适用。
联邦德国的民商法虽然在很多方面继承了二战前的传统,但它的规模和内容都已不是以往所能比拟。为了满足现实社会政治、经济生活的需求,联邦德国对民法典进行了大规模修改,法典原2385条中已有800多条已被修改、废除或更换为新条文;联邦最高法院等司法机关通过审理案件对法典中的一般条款不断给予引申和扩大解释,使原有的法典发生了重大变化;颁布大量单行法规,以补充民、商法典的不足,其中较为重要的有1957年《平等权利法》、1961年《土地交易法》、1965年《股份公司法》、《汽车主责任强制保险法》、1976年《专利法》、1989年《产品质量法》等。随着新立法的出现,原来支配德国的民商法的一些基本原则得到充分发展。例如对行使所有权的限制、对契约自由的限制都更为明确。侵权责任原则也由主要适用过失责任原则过渡到广为适用严格责任原则。为了转移和分散本应由垄断资本承担的风险责任,建立了普遍的强制劳动保险制度。婚姻、家庭、继承法逐步得到改善,妻子和非婚生子女的民事权利能力和民事行为能力更为充分,离婚的过错原则为“破裂主义”所取代。
由于制定了大量单行法,原来民商法的结构发生显著变化。第一次世界大战中就已萌芽的经济法从民商法中分离出来,成为一个独立的部门法并获得空前发展。一些仍属于民商法规范的法律部门正在不断完善,目前民商法的改革仍在继续中。
第四节 经济法和社会立法
说明:本节讲义内容对教材内容进行了整合。
一、德国经济法
(一)经济法立法
1.魏玛共和国时期的经济法
德国是后起资本主义国家,当它建立统一的资产阶级国家时,资本主义经济已在世界范围内由自由竞争走向垄断。如何在垄断资本主义的大背景下维护市场经济的正常运转,这是统一后的德国在进行全面立法时面临的一个紧迫问题。为此,德国从建立资产阶级法律体系之初就一直把经济立法放到十分重要的位置上,并给予了高度重视。
德国的经济立法最早活跃于两次世界大战期间。德国是两次世界大战的策源地,为了发动战争和赢得战争,国家对私人经济生活进行了广泛的干预,颁布了一系列经济法规。1915年颁布了《关于限制契约最高价格标准的通知》,1916年颁布了《确保战时国民粮食措施令》,1919年颁布了《煤炭经济法》等,对战略物资实行国家管制。还需要重点提及的是1919年的魏玛宪法。作为西方国家第一部典型的现代宪法,它对早期资产阶级个人主义、自由主义的立法指导思想加以修正,确认了国家有权对社会经济特别是对私人企业的经济生活进行干预和限制的原则。魏玛宪法的这一创举对推动德国和西方其它国家的经济立法有划时代的意义。
2.二战时期的经济立法
第二次世界大战期间,法西斯德国以“国家社会主义”的名义继续加强国家对经济的控制,先后颁布了《强制卡特尔法》、《德国经济有机建设的法律》等单行法。依据这些法律,商品的价格、供应、分配、储藏及贩卖、消费等一切都要纳入国家干涉的范围,德国的国民经济被置于单纯为法西斯战争服务的地位。二战期间德国的经济法不是普通的维持市场经济秩序的法律,而是带有封建专制和军国主义色彩的法西斯式立法。
3.战后经济立法
德国经济立法的一个新的历史发展时期开始于二战结束以后。二战后,德国面临的是战乱造成的种种破坏,城市一片废墟,食品等日用品异常匮乏,经济瘫痪,1946年的工业产值降低到战前1936年的33%。为了重建德国自由竞争的经济秩序,促进德国经济的复苏,经济立法的中心是建立一个自由的社会市场经济。1948年占领当局制定和颁布了《币制改革法》、《货币改革后经济政策和指导原则法》,实行积极的货币政策,有效地遏制了战后初期严重的通货膨胀,促进了商品的自由流通,为社会市场经济的建立奠定了基础。20世纪50年代以来,德国经济逐步恢复,社会市场经济模式开始运行,防止对自由竞争的限制和破坏,促进社会经济的稳定发展成为经济立法的重心,一方面《反对限制竞争法》和几经修改的《禁止不正当竞争法》先后颁行,它们彼此互补,共同维护市场经济的自由竞争秩序;另一方面,颁布了《成立专家委员会的法律》和《促进经济稳定和增长法》,力图减少生产的盲目性,寻求社会经济的稳定发展。同时国家对某些投资大、利润薄的经济要害部门,如铁路、航空、邮电、市政交通、水电、煤气及部分银行等,实行国有化。随着现代科学技术的发展以及现代化生产的发展,环境污染成为人类面临的越来越严峻的问题,德国在运用法律手段解决环保问题方面走在了西方国家的前列。联邦德国的环境保护法主要由法典性质的《联邦环境保护法》和一系列单行法规组成。根据这些法律,产品的包装废弃物、工业及商业用途有毒废弃物,生产者或制造者负有回收的责任。为了贯彻这些规定,一些城市相继成立了对废品进行分类分解的清洁公司和把废品再生产为新产品的资源再生公司。目前,德国在有关回收废品资源的环保立法方面呈现了更为严格的趋势,一方面要求有毒废弃物的回收更为彻底;另一方面对一些虽不是有毒废弃物,但却可能引起环境污染问题的复合材料,如产品内的电子零件等也将列入强制回收范围。此外,关于消费者权益保护、知识产权、自然资源与能源等方面的法律,也在经济法中占有相当的比重。二战后德国的经济法种类繁多,体系庞大,对该国恢复经济,医治战争创伤,缓和社会冲突,稳定统治秩序起了积极作用。
(二)《禁止不正当竞争法》和《反对限制竞争法》
《禁止不正当竞争法》和《反对限制竞争法》都是维护市场竞争秩序的法律,前者旨在反对和禁止那些以不正当竞争手段参与竞争的行为,维护公平竞争。后者旨在反对垄断,刺激自由竞争,两者都是德国重要的经济立法,后者还有“社会市场经济的根本大法”之称。两法的执行、监督机构是联邦卡特尔局。
《禁止不正当竞争法》制定于1896年,当时颁布的该法所禁止的不正 当竞争行为仅限于特别严重的行为。1909年对该法进行了重大修订,把不正当竞争行为的范围扩大到一切“违反良好习俗的行为”。根据修订后的法律,以下行为属于不正当竞争行为,应予禁止:(1)“在营业中为竞争目的采取违反良好风俗的行为”,这里的“营业”,包括所有为了自己或他人的经济目的从事的经济活动,以及自由职业者(律师、医师等)的活动、公共机构及其企业在行使非政权职能中的活动。所谓“违反良好习俗的行为”具体指诱惑和欺骗顾客的行为、妨碍竞争对手的行为、侵权行为和违法牟利的行为四大类。其中第一类行为如利用顾客的侥幸心理引诱顾客购买,为许多与商品价格、品质无关的优惠诱使顾客注意这些商品而忽视周围竞争者的商品。又如滥用营业标志,对自己的商品和竞争者的商品及营业状况作令人容易曲解的宣传等等。第二类行为主要有为占据市场而持续以亏损价格销售产品、诋毁竞争对手等。侵权行为主要包括以强卖侵犯消费者利益、以抄袭仿制侵犯其他生产者利益等。违法牟利行为如违反食品卫生法、医疗卫生法等以牟取私利的行为。(2)“在营业中为竞争目的,关于营业状况特别是关于个别或全部商品和劳务的性能、来源、制造方式、价格构成,关于价目表、商品进货形式或进货来源,关于得奖,关于卖货原因或目的,关于存货数量作可使人曲解”的行为。(3)其他违法行为。诸如“向最终用户发放购货凭证、进行价格对比宣传等方法推销商品的行为,行贿受贿行为,出卖、泄露、窃取或非法使用他人商业秘密的行为,清仓甩卖行为”等。该法经过1969年、1970年、1974年和1975年多次修改,成为规范社会经济竞争秩序方面的重要法律。
《反对限制竞争法》即《卡特尔法》,颁布于1957年,后于1966年、1973年和1980年几经修订。所谓“卡特尔”,是指企业之间为了控制产品生产、销售和价格而进行联合,从而形成对市场的垄断这样一种垄断形式。卡特尔一旦形成,便会限制正常的自由竞争。因此在德国把反对垄断活动和其他限制竞争行为的立法称为“卡特尔法”,相当于美国的“反托拉斯法”。
《反对限制竞争法》主要针对卡特尔、企业兼并和滥用经济实力这样三种情况,如果出现三种情形之一,联邦卡特尔局有权依法取缔、颁布禁令、罚款或责令申请、豁免、民事赔偿等。根据该法,组织卡特尔以及以书面或口头形式达成限制竞争的协议均属禁止性行为,而实行企业兼并或滥用经济实力则属由联邦卡特尔局进行监督的行为。这意思是说,如果企业之间的兼并会达到一定的规模,比如兼并后的企业占市场份额达到或超过20%,那么就应向联邦卡特尔局报告,申请批准。联邦卡特尔局在审核中如果估计某一兼并会导致控制市场的企业出现或者有助于这种趋势,一般不应批准该兼并活动。至于滥用经济实力的行为,例如利用市场实力地位,妨碍其他竞争对手的发挥和损害其他企业的利益的行为,或利用突出的市场实力,哄抬物价和提出过分的交易条件,剥削消费者和他人利益的行为等,也都须接受联邦卡特尔局的监督,该局有权予以制止。
德国的反不正当竞争法和反垄断法旨在维持正常的市场经济秩序,在德国经济法中占有极为重要的地位。
二、社会立法
(一)初步发展
早在德意志帝国时期,德国就已经开始了社会立法的初步尝试。以1881年威廉一世颁布建立社会保障和社会救济制度的皇帝诏书为标志,俾斯麦政府制定世界上第一部《疾病保险法》,其后又先后颁布了《工伤保险法》和《养老、残疾、死亡保险法》,使德国成为世界上第一个建立社会保险制度的国家,也为德国社会立法的发展奠定了基础。
(二)战后社会立法的发展
二战后,基本法规定联邦共和国是一个“民主和社会福利的联邦国家”,保证公民的生存基本条件是政府的重要责任,从而确立了广泛推行社会福利主义的基本原则,并设置了相应的法律保障。社会立法除了继续适用原有的法律以外,自1950年以来相继颁布了劳动就业法、青年福利法、儿童补助法、住房补助法、社会保险法等,社会立法进一步完善和发展。1983年《社会法典》各编陆续颁布,从已颁布的法典的内容来看,主要包括职业教育和培训补助、劳动补助(失业保险)、社会保险(医疗保险、事故保险、退休保险)、残疾救济、家庭最低生活费补助、住房补助、青少年补助、社会补助、康复等,法典试图将德国各个历史时期制定的至今仍具有法律效力的所有社会立法全部汇编起来。随着德国经济的高速发展,综合实力的不断增强,德国逐步形成了规模宏大、内容浩繁、体系完备的社会立法系统,为公民提供了生老病死各个方面的社会保障。
德国的社会立法分为社会保险、社会补偿和社会救济三个方面。
第五节 刑法
一、德国统一前的刑事法律概况
德国统一前的刑法以法律渊源分散杂乱,刑法纷繁且适用极不统一,刑罚野蛮残酷为基本特点。
由于封建割据现象严重,德国统一前并不存在全德统一的刑事立法,而是多种刑法渊源并存。不仅每个封建王国,每块封建领地之间往往适用不同的刑事法律,即使在同一地区对不同等级身份的人也适用不同的法律规则。全德境内并存着日耳曼习惯法、罗马法、教会法以及帝国法令、地方领主法等几种法律规范。罗马法强调国家至上,皇权至上,国家对个人的刑罚权不受任何限制,一切有碍于君主专制统治、包括有损皇帝人身、尊严和权利的行为都要处以极刑。日耳曼法把犯罪视为对受害人私人的加害行为,一般适用个人复仇、血亲复仇和赎罪金制度,法庭只在加害人和被害人之间充当调解人的角色。日耳曼法中还长期保留着神明裁判和司法决斗的制度。教会法则侧重于运用刑罚手段控制人们的意识形态,把违背宗教道德规范的行为,侵犯教会信条或利益的行为,甚至把纯属内心活动的所谓“罪孽”都视为犯罪,施以残酷刑罚。
从德国封建刑法的内容来看,具有一般封建刑法罪刑擅断主义、酷刑威吓主义等特点。犯罪和刑罚没有稳定的法律规定和解释,完全依据封建君主和领主的个人意志而定,因此犯罪种类十分杂乱,有世俗法上的叛逆罪、伤害罪、抢劫罪、盗窃罪等,还有宗教法上的异端罪、亵渎圣物罪、巫术罪等。刑罚种类也不固定,而且广泛适用酷刑。例如盗窃罪,对入户盗窃和携带武器盗窃,不论窃得财物多寡,一律处以死刑。死刑的执行方式非常残酷,主要有火刑、绞刑、斩首、肢解身体等。为了恫吓被统治阶级,除了滥用死刑外还使用残害肢体器官的身体刑和其他侮辱性刑罚。
从15世纪末开始,“神圣罗马帝国”和各邦进行了一系列立法活动,其中刑事立法以1532年“神圣罗马帝国”查里五世颁布的《加洛林纳刑法典》和1813年《巴伐利亚刑法典》最为重要。前者《加洛林纳刑法典》是一部刑法和刑事诉讼法典,由于受到各地诸侯的制约,在德国各邦并无强制力,只是作为范本推行。它首次界定并区分了犯罪未遂、同谋、共犯以及正当防卫等相关概念,并详细地罗列了各种犯罪行为以及相应的惩罚,但是其对犯罪行为的列举显得无序和缺乏系统性,而且刑罚残酷,广泛适用死刑和身体刑。该法典对德国,乃至欧洲刑法史的发展都有重要影响。后者《巴伐利亚刑法典》是在19世纪初刑法改革思潮兴起以及法国编纂刑法典的影响下,由费尔巴哈积极推动而制定的,反映了罪刑法定主义的刑法原则和报应刑理论,为德国资本主义刑法典的制定奠定了基础。
二、1871年德意志帝国刑法典
1848年资产阶级革命虽然以失败而告终,但在一定程度上打击了封建势力,并进一步推动了德国刑法改革。各邦先后制定了本邦刑法典,其中普鲁士邦刑法典产生最早,也最为重要。该法典颁布于1851年,无论是在编纂体例方面,还是在制度内容方面,都全面仿照了法国1810年刑法典,吸收了它的立法成果,许多条文甚至是从其中直接抄袭而来的,包括残酷的刑罚手段。普鲁士邦刑法典成为当时各邦刑事立法的基础,各邦刑法典大都以它为蓝本,很少有自己的创新。1870年北德意志联邦成立后制定了北德意志联邦刑法典,该刑法典实际上是普鲁士邦刑法典的翻版,它同样吸收了法国刑法典的原则和经验,并且大量保存了封建刑法专横残酷的传统。尽管如此,联邦刑法典在推动德意志统一刑事立法方面仍有积极意义。
1871年德意志帝国的成立,使德国制定统一刑事立法的需要越发显得迫切。经过不断的讨价还价,在对北德意志联邦刑法典进行部分修改的基础上,诞生了德意志历史上第一部统一适用的资产阶级刑法典——德意志帝国刑法典。该法典于1871年5月15日正式颁布,1872年1月1日起施行。
1871年帝国刑法典由总则和两编组成,共370条。总则论述了罪的分类、刑法的适用原则和范围等内容。犯罪分重罪、轻罪和违警罪。处5年以上徒刑至死刑的为重罪,处150马克以上罚金至5年以下徒刑、苦役的为轻罪,处拘留或150马克以下罚金的为违警罪。第1编为刑例,其中包括各种刑罚及其适用,以及未遂、共犯、数罪俱发等方面的规定。第2编是罪及刑,列举了各种犯罪及其刑罚。其主要特点如下:
第一,刑法典在承袭法国刑法典的基础上,在资产阶级刑法的一般原则、具体制度以及结构体例方面都有新的发展。刑法典对资产阶级刑法原则的表述十分清晰,不仅贯穿了罪刑法定、法不溯及既往等刑法原则,还进一步规定了议员豁免权原则、保护帝国公民不受外国政府引渡原则、法律适用从轻原则等;法典的内容得以扩充,有关未遂、共犯、不论罪、宥恕、数罪俱发等的规定系统而明确,同时法典也摒弃了法国刑法典中规定的身体刑和侮辱刑,有明显进步;法典明确分为总则和分则两部分,总则将刑法的原则等基本问题与其他刑法适用问题区别开来,在分则中对犯罪进一步分类和具体化,列举了29种犯罪的罪名、罪状及其刑罚,使法典的结构和体例更富有条理性和完整性。
第二,刑法典以严酷的刑罚维护资产阶级和容克贵族的私有财权。凡窃盗、强盗以及其他侵犯私有财产的行为,均被视为重罪,法典分列专节给予严厉制裁。法典规定,凡砸门撬锁、伪造钥匙进入他人房间窃盗,2人以上共同窃盗,均处10年以下有期重惩役。即便窃盗未遂,也要加以处罚。持凶器强盗、2人以上共同为强盗行为、在大路、公园和水路上为强盗行为都处5年以上有期重惩役。
第三,刑法典对德意志皇帝和各邦国王的人身给予特别保护,保留了浓厚的封建残余。法典设立了“大逆罪”,处刑极严厉,凡谋杀德意志皇帝和联邦各国之国王,或欲谋杀而未遂者,构成“大逆罪”,处死刑;凡企图以暴力紊乱帝国或联邦各国之宪法或变换皇统者,也构成“大逆罪”,处无期重惩役或无期徒刑;法典甚至规定,为了完成“大逆罪”所进行的预备行为,构成“大逆罪”未遂,鼓动、号召为“大逆罪”预备行为者,要处10年有期重惩役或轻惩役。为了适应德意志帝国的统治形式,法典还设立了“大不敬罪”,规定对皇帝和各邦国王施暴行者处无期重惩役或无期徒刑。对他们有“不敬”行为者,处5年以下有期重惩役或5年以下有期徒刑。以上内容和封建的刑法一脉相承,突出地反映了德意志刑法的封建性色彩。
第四,用专章规定"宗教罪"及其制裁措施。法典规定凡亵渎神灵、侮辱教会、扰乱宗教秩序等行为均属犯罪,处以3年以下苦役。这些规定说明法典偏重于保护教会和宗教信仰在德意志帝国的特权地位,具有鲜明的保守性。
第五,规定了职务犯罪。
1871年德意志帝国刑法典和1900年德国民法典一样,是帝国主义时代资本主义国家制定的一部有代表性的法典。它承袭了近代资产阶级刑事立法的结构、体例、原则和制度,保持了本国刑事法律制度的传统和特点,又反映了现代刑法理论的新发展,因此在资产阶级刑法史上占有重要地位。它对大陆法系国家的刑事立法影响更为深远,日本的1901年刑法草案就是以它为蓝本拟定的。
三、法西斯专政时期的刑事立法
法西斯专政时期,由于国家根本制度的蜕变,德国刑事法律制度也发生了重大变化。一方面1871年刑法典继续适用,但是其中反映资产阶级民主与自由的重要原则和具体制度大部分已被修改或废弃,另一方面法西斯政府通过颁布一系列单行刑事法规,迅速贯彻和实施法西斯的刑事法律政策,如1933年颁布的《关于保护民族复兴政府、防止阴谋侵犯的法律》、《关于没收用作危害人民和国家之财产的法律》、《关于危险的惯习犯的法律》、《关于保安和矫正处分的法律》,1934年颁布的《关于国家正当防卫措施的法律》、《关于防止阴谋侵犯国家和党以及保护党的制度的法律》,1935年颁布的《德意志血统及名誉保护法》等等。1933年颁布的《国社党刑法之觉书》则集中体现于了德国法西斯刑法的基本原则和指导思想,成为法西斯刑事立法的依据和基础。
概括而言,德国法西斯时期的刑法具有以下特点:
1.以类推原则取代罪刑法定主义原则。当某种行为在法律没有明文规定时,法官可以根据法西斯专政的需要进行类推,对案件作任意解释或处理。具体地说,对一个人的行为无须依据法律的严格规定,而可以根据所谓“刑事法律的基本原则”或“人民的健全正义感”来处罚,“其行为无特定的刑事法律可以直接适用者,依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”这里的所谓“基本原则”、“人民的健全正义感”实质上就是指的法西斯统治者的意图和法西斯分子的反动情绪,因此法西斯统治者的意志成为刑事处罚的标准,忠实于纳粹的法官拥有确定犯罪和刑罚的专断权威,与封建社会的罪刑擅断主义无异。
2.以“意思刑法”取代“结果刑法”,认为刑法惩罚的对象不一定要有犯罪行为和犯罪结果,只要有犯罪意图、“危险思想”就应受到刑事惩罚。因此,凡是所谓有“危险思想”的人,及至被认为企图侮辱国社党符号的人都要施以刑罚。为了追究“思想犯罪”,在刑法典修正案中规定了“未遂罪罚之”的内容。对“内乱罪”、“外患罪”等大量使用了“着手实行”、“企图行使”的词句。这样即便在没有任何具体犯罪行为的情况下,只要法官认为有犯罪意图就可以追究刑事责任,而且法官还有权根据犯罪意图的“严重程度”来确定刑罚的轻重。凡被认为有“思想犯罪”情形的人大多判处死刑、无期重惩役或有期重惩役。
3.贯彻种族主义的“素质论”。法西斯刑法贯穿了反动的种族主义,法西斯法律认为纯日耳曼人,特别是条顿人,即使犯了罪也是偶然的,只有有色人种和犹太人才是犯罪的根源,因此必须对他们施以残酷的刑罚。在这种反动立法的迫害下,无数无辜者被投入酷刑之下或投入集中营惨遭杀害。
4.刑罚残酷。法西斯统治时期广泛适用死刑,并恢复了中世纪野蛮的刑罚——去势,增加了绞刑、断食刑、身体刑等灭绝人性的刑罚手段。
德国法西斯时期的刑法以纳粹思想为主旨和核心,从根本上否定了资产阶级刑法的基本原则,恢复了中世纪封建刑法的部分内容与特点,是德意志刑法史上的大倒退。
四、二战后德国刑法的发展
二战后联邦德国在刑事立法领域里进行了一系列的改革。首先根据《波茨坦协定》废除了法西斯刑法,恢复了1871年帝国刑法典,继而根据1949年《基本法》确定的刑事立法原则对1871年刑法典进行了较大的修订。与此同时先后提出数个刑法典修改草案,着手制定新刑法典。1975年正式颁布了新刑法典,即德意志联邦共和国刑法典。新刑法典由总则和分则两大部分组成,总则79条,由“刑法”、“犯罪”、“犯罪的法律后果”、“告诉、授权和要求处刑”、“时效”5章构成;分则共279条,分28章列举了各种犯罪行为以及相应的刑罚。此后又对新法典作了若干修改,并及时颁布一系列单行刑事法规以适应不断变化的形势,20世纪80年代以来对刑法的改革仍在继续中。
归纳起来,二战后联邦德国刑事法律制度主要发生了这样一些变化:
1.重新恢复并确定了资产阶级的罪刑法定原则,排除了适用类推的合法性。刑法总则明确规定,法无明文规定者不为罪,“犯罪人之责任为量刑之基础”,禁止法官适用类推,同时分则对各种犯罪行为的构成条件、法定刑以及刑罚原则和标准作了相当明确而详尽的规定,避免刑法规定中的漏洞,排除法官适用类推的可能性。
2.适应战后德国不断发展的社会现实,增加一些新的罪名,将已经过时或不再具有社会危害性的犯罪排除在刑法处罚之外。新增的犯罪种类包括危害和平罪、灭绝种族罪、污染环境罪等等,以及一系列经济领域的犯罪,如利用计算机获取暴利、贪污劳动报酬、骗取投资罪等。其中危害和平罪系指预备发动侵略战争或以散发文书等方式鼓动侵略战争的行为。污染环境罪主要包括污染水域、污染空气达到一定程度以及未经许可开动核设备、未经许可进行核燃料交易等行为。原来法典中的决斗罪、通奸罪和违警罪则予以废除。
3.废除了死刑,将无期徒刑定为最高刑,而且无期徒刑仅适用于恶性犯罪,同时规定了"改善及保安处分"这样一些传统刑罚体系中所没有的新的强制措施,扩大了缓刑适用范围等。
二战后联邦德国的刑事法律制度彻底消除了法西斯刑法的残余和影响,吸收了人类刑法理论研究的新成果,反映了德国社会的现实状况和刑事政策,体现了人类刑法的发展与进步。
《德国商法典》于1897年颁布,1900年起正式实施。它是在对1861年《德国普通商法典》进行修订的基础上颁布的,同时也是对《德国民法典》确立的一般性原则的变更或补充。
商法典共4编、905条,规定了商事交易的一般规则以及关于经销商、代理商等所订契约的特殊规则,还包括对商人身份、商事登记簿、商事合伙、隐名合伙等的各种规定。
关于商人的身份。立法者认为,一个社会的不同职业构成了具有相互独立身份的社会集团,而每一个集团都有其专门的法律,所以商法的第一个问题是要确定哪些人可以具有商人身份并进而可以适用商法典。根据这样一种观念,商法典的第1编就是关于商人身份的规定。法典第1条规定,凡从事法典列举的9种商业活动之一者,当然取得商人身份。第2条:从事大量非商业业务的人在通过商事登记簿的登记后也可取得商人身份。
关于商事公司及隐名合伙。这是法典第2编的内容。第2编确认的公司形式有无限公司、两合公司、股份两合公司和股份有限公司四种形式。其中无限公司的股东须对公司债务负无限责任。两合公司股东中的一人或数人以其一定的出资财产数额对公司债务负责,而其他股东则负无限责任。股份两合公司中至少要有一个股东对公司债务负无限责任,股东大会决议对该股东不具约束力。股份有限公司将确定的资本分成若干股份,由一定人数以上的有限责任股东认购。隐名合伙是合伙的一种特殊形式,法典第335条规定,在不向第三人公开的情况下,用投资方式加入他人经营的企业为隐名合伙。法典第336条等对隐名合伙人的权利、义务作了明确规定。
商法典第3编是有关商行为的内容,它要求商人对自己的行为和承诺担负比普通人更加严格的责任。
商法典第4编规定了海商所涉及的运输、海损、海上救助、保险等多方面的内容。
《德国商法典》自1900年开始施行,至今仍然有效,不过在内容上已作了不少修改,其中第4编变化最大。
三、法西斯统治时期的民商法律制度
纳粹统治时期,虽然并未明确宣布废止1900年《德国民法典》,但是急速地颁布了一
系列法西斯式的单行民事法规,排斥平等自由的传统民法精神和原则,全面贯彻和推行法西斯的种族主义政策。例如1933年9月29日制定的《德国世袭农地法》,规定凡面积在75至125公顷的土地为世袭农地,只有日耳曼人才能成为世袭农地的所有者,而1800年以来没有掺杂有色人血统、特别是没有掺杂犹太人血统的才是日耳曼人,才具有“人格”,并进而称作农民。每个农民可以分得一块能够世袭的份地,世袭农地不能分割,只能由一个儿子继承,其它子女无继承土地的权利,必须另谋职业。这项法律充满了民族沙文主义气息,完全背离了民法典无限私有制以及男女继承权平等的规定,为法西斯政权扶植了社会基础,保证法西斯军队有充足的兵源,垄断企业有足够的廉价劳动力。婚姻家庭法也被作为强制推行种族主义的工具,最早而又有代表性的是1935年《保护德国国民的血统及名誉的法律》。它明令禁止德国人与犹太人或有色人种通婚,粗暴剥夺犹太人的德国国籍,严禁犹太人雇佣38岁以下的日耳曼女仆,以防混血私生子出生。为了达到上述目的,该法规定了对婚姻进行严格审查登记的措施。为维护所谓日耳曼种族的纯洁性,法西斯政权还通过法律严禁犹太人利用收养关系获得贵族的高贵姓氏家名。法西斯婚姻家庭法颁布后,进一步刺激了狂热的民族沙文主义情绪,加剧了德国的法西斯化。
四、战后德国民商法的发展和变化
二战后,联邦德国废除了法西斯式的民事法律制度,1900年的民法典和商法典得以继续适用。
联邦德国的民商法虽然在很多方面继承了二战前的传统,但它的规模和内容都已不是以往所能比拟。为了满足现实社会政治、经济生活的需求,联邦德国对民法典进行了大规模修改,法典原2385条中已有800多条已被修改、废除或更换为新条文;联邦最高法院等司法机关通过审理案件对法典中的一般条款不断给予引申和扩大解释,使原有的法典发生了重大变化;颁布大量单行法规,以补充民、商法典的不足,其中较为重要的有1957年《平等权利法》、1961年《土地交易法》、1965年《股份公司法》、《汽车主责任强制保险法》、1976年《专利法》、1989年《产品质量法》等。随着新立法的出现,原来支配德国的民商法的一些基本原则得到充分发展。例如对行使所有权的限制、对契约自由的限制都更为明确。侵权责任原则也由主要适用过失责任原则过渡到广为适用严格责任原则。为了转移和分散本应由垄断资本承担的风险责任,建立了普遍的强制劳动保险制度。婚姻、家庭、继承法逐步得到改善,妻子和非婚生子女的民事权利能力和民事行为能力更为充分,离婚的过错原则为“破裂主义”所取代。
由于制定了大量单行法,原来民商法的结构发生显著变化。第一次世界大战中就已萌芽的经济法从民商法中分离出来,成为一个独立的部门法并获得空前发展。一些仍属于民商法规范的法律部门正在不断完善,目前民商法的改革仍在继续中。
第四节 经济法和社会立法
说明:本节讲义内容对教材内容进行了整合。
一、德国经济法
(一)经济法立法
1.魏玛共和国时期的经济法
德国是后起资本主义国家,当它建立统一的资产阶级国家时,资本主义经济已在世界范围内由自由竞争走向垄断。如何在垄断资本主义的大背景下维护市场经济的正常运转,这是统一后的德国在进行全面立法时面临的一个紧迫问题。为此,德国从建立资产阶级法律体系之初就一直把经济立法放到十分重要的位置上,并给予了高度重视。
德国的经济立法最早活跃于两次世界大战期间。德国是两次世界大战的策源地,为了发动战争和赢得战争,国家对私人经济生活进行了广泛的干预,颁布了一系列经济法规。1915年颁布了《关于限制契约最高价格标准的通知》,1916年颁布了《确保战时国民粮食措施令》,1919年颁布了《煤炭经济法》等,对战略物资实行国家管制。还需要重点提及的是1919年的魏玛宪法。作为西方国家第一部典型的现代宪法,它对早期资产阶级个人主义、自由主义的立法指导思想加以修正,确认了国家有权对社会经济特别是对私人企业的经济生活进行干预和限制的原则。魏玛宪法的这一创举对推动德国和西方其它国家的经济立法有划时代的意义。
2.二战时期的经济立法
第二次世界大战期间,法西斯德国以“国家社会主义”的名义继续加强国家对经济的控制,先后颁布了《强制卡特尔法》、《德国经济有机建设的法律》等单行法。依据这些法律,商品的价格、供应、分配、储藏及贩卖、消费等一切都要纳入国家干涉的范围,德国的国民经济被置于单纯为法西斯战争服务的地位。二战期间德国的经济法不是普通的维持市场经济秩序的法律,而是带有封建专制和军国主义色彩的法西斯式立法。
3.战后经济立法
德国经济立法的一个新的历史发展时期开始于二战结束以后。二战后,德国面临的是战乱造成的种种破坏,城市一片废墟,食品等日用品异常匮乏,经济瘫痪,1946年的工业产值降低到战前1936年的33%。为了重建德国自由竞争的经济秩序,促进德国经济的复苏,经济立法的中心是建立一个自由的社会市场经济。1948年占领当局制定和颁布了《币制改革法》、《货币改革后经济政策和指导原则法》,实行积极的货币政策,有效地遏制了战后初期严重的通货膨胀,促进了商品的自由流通,为社会市场经济的建立奠定了基础。20世纪50年代以来,德国经济逐步恢复,社会市场经济模式开始运行,防止对自由竞争的限制和破坏,促进社会经济的稳定发展成为经济立法的重心,一方面《反对限制竞争法》和几经修改的《禁止不正当竞争法》先后颁行,它们彼此互补,共同维护市场经济的自由竞争秩序;另一方面,颁布了《成立专家委员会的法律》和《促进经济稳定和增长法》,力图减少生产的盲目性,寻求社会经济的稳定发展。同时国家对某些投资大、利润薄的经济要害部门,如铁路、航空、邮电、市政交通、水电、煤气及部分银行等,实行国有化。随着现代科学技术的发展以及现代化生产的发展,环境污染成为人类面临的越来越严峻的问题,德国在运用法律手段解决环保问题方面走在了西方国家的前列。联邦德国的环境保护法主要由法典性质的《联邦环境保护法》和一系列单行法规组成。根据这些法律,产品的包装废弃物、工业及商业用途有毒废弃物,生产者或制造者负有回收的责任。为了贯彻这些规定,一些城市相继成立了对废品进行分类分解的清洁公司和把废品再生产为新产品的资源再生公司。目前,德国在有关回收废品资源的环保立法方面呈现了更为严格的趋势,一方面要求有毒废弃物的回收更为彻底;另一方面对一些虽不是有毒废弃物,但却可能引起环境污染问题的复合材料,如产品内的电子零件等也将列入强制回收范围。此外,关于消费者权益保护、知识产权、自然资源与能源等方面的法律,也在经济法中占有相当的比重。二战后德国的经济法种类繁多,体系庞大,对该国恢复经济,医治战争创伤,缓和社会冲突,稳定统治秩序起了积极作用。
(二)《禁止不正当竞争法》和《反对限制竞争法》
《禁止不正当竞争法》和《反对限制竞争法》都是维护市场竞争秩序的法律,前者旨在反对和禁止那些以不正当竞争手段参与竞争的行为,维护公平竞争。后者旨在反对垄断,刺激自由竞争,两者都是德国重要的经济立法,后者还有“社会市场经济的根本大法”之称。两法的执行、监督机构是联邦卡特尔局。
《禁止不正当竞争法》制定于1896年,当时颁布的该法所禁止的不正 当竞争行为仅限于特别严重的行为。1909年对该法进行了重大修订,把不正当竞争行为的范围扩大到一切“违反良好习俗的行为”。根据修订后的法律,以下行为属于不正当竞争行为,应予禁止:(1)“在营业中为竞争目的采取违反良好风俗的行为”,这里的“营业”,包括所有为了自己或他人的经济目的从事的经济活动,以及自由职业者(律师、医师等)的活动、公共机构及其企业在行使非政权职能中的活动。所谓“违反良好习俗的行为”具体指诱惑和欺骗顾客的行为、妨碍竞争对手的行为、侵权行为和违法牟利的行为四大类。其中第一类行为如利用顾客的侥幸心理引诱顾客购买,为许多与商品价格、品质无关的优惠诱使顾客注意这些商品而忽视周围竞争者的商品。又如滥用营业标志,对自己的商品和竞争者的商品及营业状况作令人容易曲解的宣传等等。第二类行为主要有为占据市场而持续以亏损价格销售产品、诋毁竞争对手等。侵权行为主要包括以强卖侵犯消费者利益、以抄袭仿制侵犯其他生产者利益等。违法牟利行为如违反食品卫生法、医疗卫生法等以牟取私利的行为。(2)“在营业中为竞争目的,关于营业状况特别是关于个别或全部商品和劳务的性能、来源、制造方式、价格构成,关于价目表、商品进货形式或进货来源,关于得奖,关于卖货原因或目的,关于存货数量作可使人曲解”的行为。(3)其他违法行为。诸如“向最终用户发放购货凭证、进行价格对比宣传等方法推销商品的行为,行贿受贿行为,出卖、泄露、窃取或非法使用他人商业秘密的行为,清仓甩卖行为”等。该法经过1969年、1970年、1974年和1975年多次修改,成为规范社会经济竞争秩序方面的重要法律。
《反对限制竞争法》即《卡特尔法》,颁布于1957年,后于1966年、1973年和1980年几经修订。所谓“卡特尔”,是指企业之间为了控制产品生产、销售和价格而进行联合,从而形成对市场的垄断这样一种垄断形式。卡特尔一旦形成,便会限制正常的自由竞争。因此在德国把反对垄断活动和其他限制竞争行为的立法称为“卡特尔法”,相当于美国的“反托拉斯法”。
《反对限制竞争法》主要针对卡特尔、企业兼并和滥用经济实力这样三种情况,如果出现三种情形之一,联邦卡特尔局有权依法取缔、颁布禁令、罚款或责令申请、豁免、民事赔偿等。根据该法,组织卡特尔以及以书面或口头形式达成限制竞争的协议均属禁止性行为,而实行企业兼并或滥用经济实力则属由联邦卡特尔局进行监督的行为。这意思是说,如果企业之间的兼并会达到一定的规模,比如兼并后的企业占市场份额达到或超过20%,那么就应向联邦卡特尔局报告,申请批准。联邦卡特尔局在审核中如果估计某一兼并会导致控制市场的企业出现或者有助于这种趋势,一般不应批准该兼并活动。至于滥用经济实力的行为,例如利用市场实力地位,妨碍其他竞争对手的发挥和损害其他企业的利益的行为,或利用突出的市场实力,哄抬物价和提出过分的交易条件,剥削消费者和他人利益的行为等,也都须接受联邦卡特尔局的监督,该局有权予以制止。
德国的反不正当竞争法和反垄断法旨在维持正常的市场经济秩序,在德国经济法中占有极为重要的地位。
二、社会立法
(一)初步发展
早在德意志帝国时期,德国就已经开始了社会立法的初步尝试。以1881年威廉一世颁布建立社会保障和社会救济制度的皇帝诏书为标志,俾斯麦政府制定世界上第一部《疾病保险法》,其后又先后颁布了《工伤保险法》和《养老、残疾、死亡保险法》,使德国成为世界上第一个建立社会保险制度的国家,也为德国社会立法的发展奠定了基础。
(二)战后社会立法的发展
二战后,基本法规定联邦共和国是一个“民主和社会福利的联邦国家”,保证公民的生存基本条件是政府的重要责任,从而确立了广泛推行社会福利主义的基本原则,并设置了相应的法律保障。社会立法除了继续适用原有的法律以外,自1950年以来相继颁布了劳动就业法、青年福利法、儿童补助法、住房补助法、社会保险法等,社会立法进一步完善和发展。1983年《社会法典》各编陆续颁布,从已颁布的法典的内容来看,主要包括职业教育和培训补助、劳动补助(失业保险)、社会保险(医疗保险、事故保险、退休保险)、残疾救济、家庭最低生活费补助、住房补助、青少年补助、社会补助、康复等,法典试图将德国各个历史时期制定的至今仍具有法律效力的所有社会立法全部汇编起来。随着德国经济的高速发展,综合实力的不断增强,德国逐步形成了规模宏大、内容浩繁、体系完备的社会立法系统,为公民提供了生老病死各个方面的社会保障。
德国的社会立法分为社会保险、社会补偿和社会救济三个方面。
第五节 刑法
一、德国统一前的刑事法律概况
德国统一前的刑法以法律渊源分散杂乱,刑法纷繁且适用极不统一,刑罚野蛮残酷为基本特点。
由于封建割据现象严重,德国统一前并不存在全德统一的刑事立法,而是多种刑法渊源并存。不仅每个封建王国,每块封建领地之间往往适用不同的刑事法律,即使在同一地区对不同等级身份的人也适用不同的法律规则。全德境内并存着日耳曼习惯法、罗马法、教会法以及帝国法令、地方领主法等几种法律规范。罗马法强调国家至上,皇权至上,国家对个人的刑罚权不受任何限制,一切有碍于君主专制统治、包括有损皇帝人身、尊严和权利的行为都要处以极刑。日耳曼法把犯罪视为对受害人私人的加害行为,一般适用个人复仇、血亲复仇和赎罪金制度,法庭只在加害人和被害人之间充当调解人的角色。日耳曼法中还长期保留着神明裁判和司法决斗的制度。教会法则侧重于运用刑罚手段控制人们的意识形态,把违背宗教道德规范的行为,侵犯教会信条或利益的行为,甚至把纯属内心活动的所谓“罪孽”都视为犯罪,施以残酷刑罚。
从德国封建刑法的内容来看,具有一般封建刑法罪刑擅断主义、酷刑威吓主义等特点。犯罪和刑罚没有稳定的法律规定和解释,完全依据封建君主和领主的个人意志而定,因此犯罪种类十分杂乱,有世俗法上的叛逆罪、伤害罪、抢劫罪、盗窃罪等,还有宗教法上的异端罪、亵渎圣物罪、巫术罪等。刑罚种类也不固定,而且广泛适用酷刑。例如盗窃罪,对入户盗窃和携带武器盗窃,不论窃得财物多寡,一律处以死刑。死刑的执行方式非常残酷,主要有火刑、绞刑、斩首、肢解身体等。为了恫吓被统治阶级,除了滥用死刑外还使用残害肢体器官的身体刑和其他侮辱性刑罚。
从15世纪末开始,“神圣罗马帝国”和各邦进行了一系列立法活动,其中刑事立法以1532年“神圣罗马帝国”查里五世颁布的《加洛林纳刑法典》和1813年《巴伐利亚刑法典》最为重要。前者《加洛林纳刑法典》是一部刑法和刑事诉讼法典,由于受到各地诸侯的制约,在德国各邦并无强制力,只是作为范本推行。它首次界定并区分了犯罪未遂、同谋、共犯以及正当防卫等相关概念,并详细地罗列了各种犯罪行为以及相应的惩罚,但是其对犯罪行为的列举显得无序和缺乏系统性,而且刑罚残酷,广泛适用死刑和身体刑。该法典对德国,乃至欧洲刑法史的发展都有重要影响。后者《巴伐利亚刑法典》是在19世纪初刑法改革思潮兴起以及法国编纂刑法典的影响下,由费尔巴哈积极推动而制定的,反映了罪刑法定主义的刑法原则和报应刑理论,为德国资本主义刑法典的制定奠定了基础。
二、1871年德意志帝国刑法典
1848年资产阶级革命虽然以失败而告终,但在一定程度上打击了封建势力,并进一步推动了德国刑法改革。各邦先后制定了本邦刑法典,其中普鲁士邦刑法典产生最早,也最为重要。该法典颁布于1851年,无论是在编纂体例方面,还是在制度内容方面,都全面仿照了法国1810年刑法典,吸收了它的立法成果,许多条文甚至是从其中直接抄袭而来的,包括残酷的刑罚手段。普鲁士邦刑法典成为当时各邦刑事立法的基础,各邦刑法典大都以它为蓝本,很少有自己的创新。1870年北德意志联邦成立后制定了北德意志联邦刑法典,该刑法典实际上是普鲁士邦刑法典的翻版,它同样吸收了法国刑法典的原则和经验,并且大量保存了封建刑法专横残酷的传统。尽管如此,联邦刑法典在推动德意志统一刑事立法方面仍有积极意义。
1871年德意志帝国的成立,使德国制定统一刑事立法的需要越发显得迫切。经过不断的讨价还价,在对北德意志联邦刑法典进行部分修改的基础上,诞生了德意志历史上第一部统一适用的资产阶级刑法典——德意志帝国刑法典。该法典于1871年5月15日正式颁布,1872年1月1日起施行。
1871年帝国刑法典由总则和两编组成,共370条。总则论述了罪的分类、刑法的适用原则和范围等内容。犯罪分重罪、轻罪和违警罪。处5年以上徒刑至死刑的为重罪,处150马克以上罚金至5年以下徒刑、苦役的为轻罪,处拘留或150马克以下罚金的为违警罪。第1编为刑例,其中包括各种刑罚及其适用,以及未遂、共犯、数罪俱发等方面的规定。第2编是罪及刑,列举了各种犯罪及其刑罚。其主要特点如下:
第一,刑法典在承袭法国刑法典的基础上,在资产阶级刑法的一般原则、具体制度以及结构体例方面都有新的发展。刑法典对资产阶级刑法原则的表述十分清晰,不仅贯穿了罪刑法定、法不溯及既往等刑法原则,还进一步规定了议员豁免权原则、保护帝国公民不受外国政府引渡原则、法律适用从轻原则等;法典的内容得以扩充,有关未遂、共犯、不论罪、宥恕、数罪俱发等的规定系统而明确,同时法典也摒弃了法国刑法典中规定的身体刑和侮辱刑,有明显进步;法典明确分为总则和分则两部分,总则将刑法的原则等基本问题与其他刑法适用问题区别开来,在分则中对犯罪进一步分类和具体化,列举了29种犯罪的罪名、罪状及其刑罚,使法典的结构和体例更富有条理性和完整性。
第二,刑法典以严酷的刑罚维护资产阶级和容克贵族的私有财权。凡窃盗、强盗以及其他侵犯私有财产的行为,均被视为重罪,法典分列专节给予严厉制裁。法典规定,凡砸门撬锁、伪造钥匙进入他人房间窃盗,2人以上共同窃盗,均处10年以下有期重惩役。即便窃盗未遂,也要加以处罚。持凶器强盗、2人以上共同为强盗行为、在大路、公园和水路上为强盗行为都处5年以上有期重惩役。
第三,刑法典对德意志皇帝和各邦国王的人身给予特别保护,保留了浓厚的封建残余。法典设立了“大逆罪”,处刑极严厉,凡谋杀德意志皇帝和联邦各国之国王,或欲谋杀而未遂者,构成“大逆罪”,处死刑;凡企图以暴力紊乱帝国或联邦各国之宪法或变换皇统者,也构成“大逆罪”,处无期重惩役或无期徒刑;法典甚至规定,为了完成“大逆罪”所进行的预备行为,构成“大逆罪”未遂,鼓动、号召为“大逆罪”预备行为者,要处10年有期重惩役或轻惩役。为了适应德意志帝国的统治形式,法典还设立了“大不敬罪”,规定对皇帝和各邦国王施暴行者处无期重惩役或无期徒刑。对他们有“不敬”行为者,处5年以下有期重惩役或5年以下有期徒刑。以上内容和封建的刑法一脉相承,突出地反映了德意志刑法的封建性色彩。
第四,用专章规定"宗教罪"及其制裁措施。法典规定凡亵渎神灵、侮辱教会、扰乱宗教秩序等行为均属犯罪,处以3年以下苦役。这些规定说明法典偏重于保护教会和宗教信仰在德意志帝国的特权地位,具有鲜明的保守性。
第五,规定了职务犯罪。
1871年德意志帝国刑法典和1900年德国民法典一样,是帝国主义时代资本主义国家制定的一部有代表性的法典。它承袭了近代资产阶级刑事立法的结构、体例、原则和制度,保持了本国刑事法律制度的传统和特点,又反映了现代刑法理论的新发展,因此在资产阶级刑法史上占有重要地位。它对大陆法系国家的刑事立法影响更为深远,日本的1901年刑法草案就是以它为蓝本拟定的。
三、法西斯专政时期的刑事立法
法西斯专政时期,由于国家根本制度的蜕变,德国刑事法律制度也发生了重大变化。一方面1871年刑法典继续适用,但是其中反映资产阶级民主与自由的重要原则和具体制度大部分已被修改或废弃,另一方面法西斯政府通过颁布一系列单行刑事法规,迅速贯彻和实施法西斯的刑事法律政策,如1933年颁布的《关于保护民族复兴政府、防止阴谋侵犯的法律》、《关于没收用作危害人民和国家之财产的法律》、《关于危险的惯习犯的法律》、《关于保安和矫正处分的法律》,1934年颁布的《关于国家正当防卫措施的法律》、《关于防止阴谋侵犯国家和党以及保护党的制度的法律》,1935年颁布的《德意志血统及名誉保护法》等等。1933年颁布的《国社党刑法之觉书》则集中体现于了德国法西斯刑法的基本原则和指导思想,成为法西斯刑事立法的依据和基础。
概括而言,德国法西斯时期的刑法具有以下特点:
1.以类推原则取代罪刑法定主义原则。当某种行为在法律没有明文规定时,法官可以根据法西斯专政的需要进行类推,对案件作任意解释或处理。具体地说,对一个人的行为无须依据法律的严格规定,而可以根据所谓“刑事法律的基本原则”或“人民的健全正义感”来处罚,“其行为无特定的刑事法律可以直接适用者,依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”这里的所谓“基本原则”、“人民的健全正义感”实质上就是指的法西斯统治者的意图和法西斯分子的反动情绪,因此法西斯统治者的意志成为刑事处罚的标准,忠实于纳粹的法官拥有确定犯罪和刑罚的专断权威,与封建社会的罪刑擅断主义无异。
2.以“意思刑法”取代“结果刑法”,认为刑法惩罚的对象不一定要有犯罪行为和犯罪结果,只要有犯罪意图、“危险思想”就应受到刑事惩罚。因此,凡是所谓有“危险思想”的人,及至被认为企图侮辱国社党符号的人都要施以刑罚。为了追究“思想犯罪”,在刑法典修正案中规定了“未遂罪罚之”的内容。对“内乱罪”、“外患罪”等大量使用了“着手实行”、“企图行使”的词句。这样即便在没有任何具体犯罪行为的情况下,只要法官认为有犯罪意图就可以追究刑事责任,而且法官还有权根据犯罪意图的“严重程度”来确定刑罚的轻重。凡被认为有“思想犯罪”情形的人大多判处死刑、无期重惩役或有期重惩役。
3.贯彻种族主义的“素质论”。法西斯刑法贯穿了反动的种族主义,法西斯法律认为纯日耳曼人,特别是条顿人,即使犯了罪也是偶然的,只有有色人种和犹太人才是犯罪的根源,因此必须对他们施以残酷的刑罚。在这种反动立法的迫害下,无数无辜者被投入酷刑之下或投入集中营惨遭杀害。
4.刑罚残酷。法西斯统治时期广泛适用死刑,并恢复了中世纪野蛮的刑罚——去势,增加了绞刑、断食刑、身体刑等灭绝人性的刑罚手段。
德国法西斯时期的刑法以纳粹思想为主旨和核心,从根本上否定了资产阶级刑法的基本原则,恢复了中世纪封建刑法的部分内容与特点,是德意志刑法史上的大倒退。
四、二战后德国刑法的发展
二战后联邦德国在刑事立法领域里进行了一系列的改革。首先根据《波茨坦协定》废除了法西斯刑法,恢复了1871年帝国刑法典,继而根据1949年《基本法》确定的刑事立法原则对1871年刑法典进行了较大的修订。与此同时先后提出数个刑法典修改草案,着手制定新刑法典。1975年正式颁布了新刑法典,即德意志联邦共和国刑法典。新刑法典由总则和分则两大部分组成,总则79条,由“刑法”、“犯罪”、“犯罪的法律后果”、“告诉、授权和要求处刑”、“时效”5章构成;分则共279条,分28章列举了各种犯罪行为以及相应的刑罚。此后又对新法典作了若干修改,并及时颁布一系列单行刑事法规以适应不断变化的形势,20世纪80年代以来对刑法的改革仍在继续中。
归纳起来,二战后联邦德国刑事法律制度主要发生了这样一些变化:
1.重新恢复并确定了资产阶级的罪刑法定原则,排除了适用类推的合法性。刑法总则明确规定,法无明文规定者不为罪,“犯罪人之责任为量刑之基础”,禁止法官适用类推,同时分则对各种犯罪行为的构成条件、法定刑以及刑罚原则和标准作了相当明确而详尽的规定,避免刑法规定中的漏洞,排除法官适用类推的可能性。
2.适应战后德国不断发展的社会现实,增加一些新的罪名,将已经过时或不再具有社会危害性的犯罪排除在刑法处罚之外。新增的犯罪种类包括危害和平罪、灭绝种族罪、污染环境罪等等,以及一系列经济领域的犯罪,如利用计算机获取暴利、贪污劳动报酬、骗取投资罪等。其中危害和平罪系指预备发动侵略战争或以散发文书等方式鼓动侵略战争的行为。污染环境罪主要包括污染水域、污染空气达到一定程度以及未经许可开动核设备、未经许可进行核燃料交易等行为。原来法典中的决斗罪、通奸罪和违警罪则予以废除。
3.废除了死刑,将无期徒刑定为最高刑,而且无期徒刑仅适用于恶性犯罪,同时规定了"改善及保安处分"这样一些传统刑罚体系中所没有的新的强制措施,扩大了缓刑适用范围等。
二战后联邦德国的刑事法律制度彻底消除了法西斯刑法的残余和影响,吸收了人类刑法理论研究的新成果,反映了德国社会的现实状况和刑事政策,体现了人类刑法的发展与进步。