第十三章　日本法
　　本章应理解和掌握日本封建法的历史、主要内容及特征，近代以后日本法的发展概况，日本明治宪法和日本国宪法的特点，日本明治民法的基本特点及现代时期日本民法的发展，日本经济法的主要内容和特征，近代以后日本刑法的发展，日本现代司法组织和诉讼制度的形成和发展，日本法与大陆法系、英美法系的关系，等等。
　　
第一节　日本法的形成和演变 

　　一、日本古代法律制度的形成和发展
　　（一）日本封建法律制度的确立
　　1.公元3世纪初期，日本九州出现最早的奴隶制国家。公元3世纪中期以后，在本州出现奴隶制国家大和国，大和国于5世纪统一日本。日本奴隶制国家采用固有的氏族法，主要表现为不成文的命令和习惯。
　　2.7世纪，日本一些皇族和在日本的留学生，学习中国隋唐的封建制度，立志进行改革，建立有力的中央集权，以便和旧贵族展开激烈斗争。公元645年，革新派发动宫廷政变，建年号为“大化”，次年颁布革新诏书，仿中国隋唐制度进行政治经济改革，史称“大化改新”。从此，废除了奴隶制，将土地和人民财产一律收归国有，确立了以天皇为中心的中央集权的政治机构，即所谓“君无二政，臣无二朝”。与此同时，创建了以唐朝法律为模式的日本封建法律制度。
　　（二）日本封建法律制度的演变
　　从大化改新到1868年明治维新，这是日本封建社会时期。这一时期，日本法律制度大体上可以分为两个发展阶段。
　　1.公元646年到1192年，是以天皇为中心的中央集权制时期。这一时期仿照唐朝推行律令制。公元701年的《大宝律令》和《养老律令》是这一时期的典型代表。《大宝律令》是大化革新后国家颁布的法律、法令的集大成；《养老律令》是对《大宝律令》的修订和补充。它们的完成，标志着以中国法为模式的日本封建法律体系的初步确立，并且表明日本最后完成了由奴隶制向封建制的过渡。
　　2.1192年至1868年明治维新前夕，是幕府统治时期。这一时期，天皇的实权为将军所挟持，幕府成为日本最高的统治集团，与此相应，幕府法被广泛推行。幕府法即武家法典，是幕府根据武家的习惯和先例制定的调整武家集团内部关系的基本法规。其中1232年颁布的《御成败式目》是最早和最著名的武家法典，又名《贞永式目》，它是依据司法实践并参考《养老律令》而制成的，内容相当广泛。其制定目的是明确和加强幕府和御家人之间的关系。这部法典在当时并未向全民正式公布，而仅仅是作为司法机关审理案件时内部掌握的法律依据。这部法典被认为是武家所有法律的基础。1742年日本德川幕府时期仿明律制定的《公事方御定书》是日本封建社会后期一部重要法典，它分为上下两卷，下卷共103条，通常被称为“御定书百条”，主要是关于刑法和刑事诉讼的规定，这是幕府刑事法的基础。
　　明治维新前的日本法律制度，其形式、内容以及法律观念均受到中国封建法律及其法律文化的强烈影响。
　　
　　二、日本近代法律体系的确立
　　从明治维新到第一次世界大战前，是日本资产阶级法建立时期。这一时期开始是颁布了一系列的法令、规则、条例和法典；后来是按照西方国家法的模式，拟定各种法典，开始完全模仿法国，由于不适合日本国情，后又将德国法作为蓝本加以引进。到1907年以宪法为核心，最后形成了日本六法的体系。
　　（一）明治维新及其法制改革
　　（1）19世纪中叶，日本资本主义经济有了初步发展，以德川幕府为代表的封建统治日益遭到资产阶级和人民的反对。1867年，明治天皇即位，同年10月，末代将军德川庆喜为稳住政局、保持实力，佯称“返还大政”，请求辞职。明治立即准奏，并在倒幕派支持下于12月颁布“王政复古”诏书，宣布废除幕府制度，成立天皇政府。德川幕府纠集军队、诉诸武力，结果失败。1868年，幕府所在地－江户被攻陷，在日本达700多年的幕府统治彻底结束，从而建立了以明治天皇为中心的地主和资产阶级联盟的中央集权制国家。这场运动史称“明治维新”。
　　明治维新的总方针是实行“富国强兵，殖产兴业，文明开化”三大政策，其性质是资产阶级革命。它是日本从封建社会进入资本主义社会的转折点，完成了国家统一，也保持了国家主权的独立。由于它是一场不彻底的革命，革命后仍然保留了许多封建残余。这不仅为后来日本走上军国主义道路埋下了隐患，而且也直接影响了日本近代资产阶级法律制度的创立和发展。
　　（2）明治维新后，日本开始创建资产阶级法律制度。1868年3月，天皇发布了“五条誓文”，正式提出以西方为模式进行国家制度的改革。同年4月，公布《维新政体书》，规定由天皇亲自执政，中央机构分行政、立法、司法三个部门，协助天皇进行统治，但所标榜的三权分立并未实现。此后，又通过“版籍奉还”、“设藩置县”等政策，牢固确立了以天皇为中心的中央集权政体。与此同时，在经济和法律方面也广泛开展各种改革。在法律方面先后设立刑部省（后改为司法省）和大理院，使司法行政与法院审判开始独立，地方设各级法院专掌审判工作，颁布《假（暂行）刑律》、《新律纲领》、《改定律例》等刑事法规，改革刑罚体系，加强法律教育，翻译外国法律。这些改革为日本资产阶级法律制度的建立准备了条件。
　　（二）日本法制的西化
　　实行日本法的西方化是明治政府一开始就确定的方针，而西方资本主义列强的压力则是促使日本迅速走上欧美法制道路的直接动因。1854年至1860年间，西方列强以武力迫使日本打开闭关自守的大门，德川幕府先后与美国、英国、法国、俄国、荷兰等国签定了不平等条约，使日本面临半殖民地的危机。明治维新后，日本政府要求修改这些条约，而西方列强提出以在日本实行西方的立法为前提条件。
　　在西方各国的压力下，从19世纪70年代中期开始，日本着手进行法典编纂工作。开始是以法国法为模式，先后制定了刑法、治罪法、民法、商法等主要法典，但由于这些法典过分法国化，有的甚至照抄法国的法典，并不符合当时仍然保留有很多封建残余的日本国情，因而遭到日本各界的普遍反对和抵触。随后，日本转而效仿德国法。1889年颁布的“明治宪法”是仿德国普鲁士宪法制定的一部宪法典，以此为转机，日本仿照德国法编纂颁布了商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、法院构成法，至1907年刑法典颁布，资本主义法律体系的各主要法典均告完成，这标志着日本法走上了全面西方化的道路，日本近代资产阶级法律制度最终确立。
第二节　宪法 

　　一、1889年《明治宪法》
　　（一）宪法的制定
　　1882年，天皇政府派伊藤博文等人考察资产阶级国家的宪法和政治制度，伊藤博文认为普鲁士的政治制度与日本最为接近。回国后，天皇指令他组织宪法委员会，负责起草宪法。1888年，宪法草案交枢密院审议通过，1889年2月11日正式颁布，同时还公布了《议会法》等附属法，1890年付诸实施。
　　（二）宪法的主要内容及其基本特点
　　1889年宪法名为《大日本帝国宪法》，又称“明治宪法”。它是以1850年《普鲁士宪法》为蓝本的钦定宪法，由天皇、臣民的权利义务、帝国议会、国务大臣及枢密顾问、司法、会计、补则共7章76条组成，其特点主要有：
　　1.宪法规定国家主权属于天皇。宪法规定的“大日本帝国由万世一系之天皇统治之”和“天皇神圣不可侵犯”说明天皇拥有国家主权并具有最高权威，确立了天皇主权原则。宪法确立天皇居于国家统治权的中心地位，规定“天皇是国家的元首，总揽统治权”，虽然规定国家统治权主要由立法、行政、司法三权组成，但议会、内阁、法院所享有的一定权力最终都集中于天皇。
　　2.宪法规定内阁是从属于天皇的最高行政机关。宪法确认天皇拥有独立的统帅权：军事统帅权脱离内阁而由天皇通过军部独立行使；军部由直属于天皇的参谋本部、海军军令部、内阁中的陆军省和海军省组成，独立于内阁之外；指挥和调动军队、进行战争以及制定作战计划等事宜均由海军军令部和参谋本部直接上奏天皇决定，内阁和议会无权过问。从而形成军部独立于内阁行使军权的“二重内阁”现象。
　　2.宪法规定的人民权利极其有限。该宪法没有使用近代宪法通用的“公民”一词，而采用“臣民”，这意味着臣民必须服从天皇，尽义务是为了天皇，享受的权利来自天皇的恩赐。规定的自由权利范围较狭窄，种类较少，而且随时可以加以限制和剥夺。
　　3.宪法条文简单，有“纲目式”的特点，并且大量运用诸如“安宁秩序”、“善良风俗”等弹性词汇，为统治阶级在以后的宪法实践过程中进行任意解释留下了余地。
　　明治宪法是日本历史上第一部宪法。也是明治维新的产物和学习西方法制的结果，对于进一步打破封建制度、创建日本近代法律体系以及推进日本政治的近代化有重要作用。但是这部宪法带有明显的封建性和军事性，特别是“二重内阁”制度的设立，既是日本封建军国主义残余的体现，又为其日后走上军国主义道路、发动法西斯侵略战争埋下了隐患。
第三节　民商法 

　　一、日本民法典
　　日本在明治维新后立即着手制定各种法律，甚至直接翻译外国的法律，将之作为日本法律而公布。当然有其不得已的原因。总的说来，这是维新后适应经济发展的需要，统一分散的封建法制的要求。但是在当时却有特殊的原因。这就是想要通过调整人民间的民事关系，为国家的“富强”打下基础。除此之外，最重要的还是对外的原因，即改订不平等条约的需要。当时法国、英国、美国、荷兰等都与日本订有不平等条约，在日本享有领事裁判权和关税决定权。前者使日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。明治政府与外国交涉，外国政府均以日本必须整备法制，建立与欧洲各国相同的民刑诉讼审判制度为要挟。1894年，日本与英国签订条约，以后相继与各国订约，修订以前的不平等条约，还是以重要法典的施行为条件。日本政府急于制定与欧洲各国类似的各种法律的急迫心情，可以从制定民法的情形看出来。一方面忙于翻译外国法律，一方面频繁地设置、改设各种机构。早在1870年，日本政府在大政官之下设制度调查局，以江藤新平为长官。江藤即命令箕作麟祥翻译法国民法典，甚至指示说：“尽快地翻译，有误译也无妨”，打算就之修改后即作为日本的民法。以后甚至把制定民法的工作一度交给外务省以求速成。以后又聘请外国人来工作。这些说明，“条约改正”是当时（明治初二十年内）最大的政治问题，而其前提则是“近代法典之完备。” 民法则几经周折，10年之后才得以制定。
　　“旧民法”
　　1873年，日本政府在司法省设民法编纂课，于1876年着手起草民法，到1878年完成初稿。1879年又聘请法国专家来日委以民法起草工作。1880年在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分，最后在1888年完成草案。1891年3月与10月，分两次将经过立法程序的民法公布，定于1894年1月1日施行。这次公布的民法，被称为日本的“旧民法”。
　　旧民法基本上以法国民法为蓝本，分为人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编，共5编1760条。内容也大体上与法国民法典相同，关于人的能力和亲属关系在人事编，继承、赠与、遗赠、夫妻财产制度在财产取得编。在继承部分规定了家督继承制度。在财产编中规定了公用征收、水利等行政规定。从法国民法典承继而来的这些编制方面的缺点，如物权债权不分、继承与夫妻财产制列入财产取得编，在民法中加入了程序法（如证据编）和有关行政的规定等，在当时德国民法典第一草案已经公布的情况下，当然显得落后，但是这些并没有成为大的问题。这部民法仍预定于1893年施行。可是由于其他的原因，终于发生了法典论争而使这部民法夭折了。
　　早在日本旧民法制定之初，就把财产法部分委托给从法国聘来的专家，把亲属法部分交给日本学者，并且要求后者注意日本固有的风俗习惯。可见当时已经注意到这两部分的不同。在公布的旧民法里，财产法部分不用说，基本上是以法国民法典的精神为指导的，其内容也与法国民法典相同。这一方面，没有引起人们的异议。亲属法部分虽然也保留了一些日本固有的制度，如家制、“家督相续”（身份继承制）等，但因当时主持工作的人终究受到法国民法的影响，旧民法中的人事编就成了被称为体现“西方原则”的法律，其中散见着一些具有“近代性”的规定。如在形式上，采用了先规定婚姻、接着规定亲子关系，最后才规定家长和家制的欧洲式序列（在东方古老的传统里，应该是先有“家”，而后才有夫妻关系和子女）。关于血亲、姻亲和配偶的划分也是西方式的。在内容上，虽然保留了家长权，却不承认家长权（户主权）的核心之一的家属居所的指定权，对家长也没有授予对家属婚姻的否决权（无效诉权），这样就大大削弱了家长的权力；关于家督相续人（身份继承人）因婚姻和收养而离去家庭，不予禁止。旧民法公布后，人事编立即受到批评，许多人认为旧民法无视了日本的“固有的淳风美俗”，特别是破坏了家族制度，甚至出现“民法出，则忠孝亡”的呼声。这样就形成了对旧民法拥护和反对的两派。
　　旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。1894年，设置法典调查会，以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以数十人为委员。这次起草，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1894年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过，于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布（同时公布的还有《法例》与《民法施行法》）。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”，又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。公布新民法的同时，将以前公布的旧民法废除。
　　1898年的日本民法典以德国民法典草案为蓝本，兼采用法国民法典的法理，依据日本社会实际情况而制定。它是一部资产阶级民法典，但同时又保留了大量封建内容。