第十三章 第三、四、五节
发布时间：2019-12-09 15:22来源：未知
“新民法”—— “明治民法”的体例与内容
1.体例
日本的新民法明治民法在编制上改依德国民法典，分为5编。第l编《总则》，分为人、法人、物、法律行为、期间、时效6章。第2编《物权》，分为总则、占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权10章。第3编《债权》，分为总则（债权的标的、债权的效力、多数当事人的债权、债权的让与、债权的消灭）、契约（又分为总则与赠与、买实等14节）、无因管理、不当得利、侵权行为4章。第4编《亲属》，分为总则、户主及家属、婚姻、父母子女、亲属、监护、亲属会议、扶养的义务8章。第5编《继承》，分为家督继承、遗产继承、继承的承认及抛弃、财产的分离、继承人的旷缺、遗嘱、特留分7章。
总则编是以德国民法典为蓝本的。物权编和债权编的顺序没有依照德国民法典（巴伐利亚民法草案的顺序），而依撒克逊民法，物权在债权之前。“占有”被规定为“占有权”。永佃权是日本特有的。先取特权来自法国民法。
亲属编显然与旧民法的规定有所不同。把“户主及家属”放在开头，回到“以家统率个人”的封建原则。继承编里也是家督继承和遗产继承分开。编制上的这些地方已看得出“新民法”的“新”之所在。
2.内容
日本民法的各部分存在着严重的矛盾。
就民法的全部说，其中的两大部分即财产法和身份法（亲属编和继承编）是矛盾的。财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律。身份法则是建立在封建的、家长制的家族制度基础之上的，不承认家族成员（包括家属、妻、子女）的独立人格和平等地位的法律。表面上，似乎这两部分互不相关，两部分建立在不同的基础上，不同的原则上，互不影响。实际上，经济关系和身份关系是密切相关的，身份上的支配关系与经济上的平等关系是互不相容的。在中世纪的农奴制之上不可能存在自由平等的身份关系，就是这个道理。
日本亲属法的基本在家制。家的核心是户主（家长），户主为进行其对全家族的支配（统治），拥有强大的户主权。在日本旧民法中，稍稍受到削弱的户主权，在新民法中得到加强。户主权的内容主要有：（1）对家属的居所指定权；（2）对家属入家去家的同意权；（3）对家属的婚姻、收养的同意权；（4）对不服从统治的家属进行制裁的离籍权与复籍拒绝权；（5）对家属的婚姻、收养的撤销权等。明治民法中规定的户主权，较之明治维新前封建社会家族制度中的强大的户主权当然略有不同，但仍足以对家族进行统治，加上旧日习惯力量的影响，户主事实上具有较民法规定的更强大的统治力。户主的这种地位，又因家督继承中的全部财产独占继承而得到加强。
在这种家族制度之下，婚姻关系、亲子关系都从属于维持“家”这—最终目的。在法律上必然表现为男尊女卑、夫尊妻卑等等。法国民法典中原来也有许多限制妻的能力的规定，例如要夫经夫的许可不得进行诉讼，妻未经夫同意，不得为某些法律行为，但法律同时规定了补救办法，如审判员得许可妻进行诉讼，法院得经妻的请求许可其实施法律行为。但日本民法硬性规定妻的能力是受限制的。因而在日本民法里，妻与未成年人、禁治产人并列为无能力人。
日本民法里的家制自始至终是新旧思潮的斗争焦点。这是因为，这不仅仅是民法中的问题，而且联系到宪法问题，实质上是一个政治性问题。在明治宪法的整体体制之下，家为国之本，家长（户主）制与天皇制是一脉相承的。忠孝一本，否定对家长的孝，也是否定对天皇的忠，当然是绝对不可以的。
在财产法的内部，也存在着矛盾。日本民法物权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。永佃权（永久耕作权）称为“永”，而民法规定不得超过50年，这实际上是对农民的剥夺（德川时代还允许农民对自己开垦的土地有永久耕作权）。在永佃权里，有许多不利于农民或对农民极其苛酷的规定，如永佃权人只要继续两年怠付佃租或受破产宣告时，地主就可请求消灭永佃权，又如永佃权人即使因不可抗力而减少收益受到损失，仍不得请求减免佃租，第275条规定，永佃权人因不可抗力连续3年全无收益，或在5年以上期内收益少于佃租时，可以抛弃其权利。这一条表面上是授与永佃权人一种“权利”（抛弃），实际上是将土地交给地主。第272条又规定，地主可以约定禁止永佃权人将永佃权让与他人或将土地出租。总之，永佃权人完全是—个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系。
从以上可以看出，大体上，其第一部分（总则）、第二部分（财产法）模仿了德国和法国民法典，以资本主义的个人本位思想为基础，第三部分（身份法）则主要依据封建时期思想，以家族本位思想为基础。其内容特点如下。
（1）体现了资产阶级民法的内容和原则。资产阶级民法的内容和原则主要集中体现在法典财产法部分。法典不仅运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，而且还贯彻了资产阶级民法原则。
①法典从形式上确认了公民民事权利平等原则。规定“私权的享有始于出生之时”（第1条）；
②法典规定的“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益、处分所有权的权利”（第206条）和“土地所有权于法令限制的范围内及于土地的上下”（第207条），集中确立了资本主义私有财产无限制原则；
③法典规定契约成立必须具备要约和承诺两大要件，并且当事人间的意思表示必须一致，契约即告成立，体现了契约自由原则；
④在侵权行为一章，原则上肯定了民事责任的过错责任原则。
（2）带有浓厚封建色彩。家族法则大量保留了封建时代的内容。法典专章对户主的特权与家属成员的从属地位作了具体规定。在婚姻家庭关系上，公开确立夫妻之间的不平等，妻子的行为能力受到限制。
继承编中，规定继承分为家督继承和财产继承。家督继承就是沿用日本封建时期固有的户主的权利和义务的继承，其继承顺位是男子优于女子、婚生子女优于非婚生子女，并且均以年长者为优先。
①物权篇中，以专章规定了体现封建剥削的永小作（永佃）制度。
②亲属篇中，基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，其基本精神在于确认和维护封建的家族制度和男女不平等的地位。
二、现代时期日本民法的发展
（一）民法原则已发生演变
即“私权应服从公共福利。行使权利及履行义务时，应恪守信义、诚实进行。不许滥用权利”。有些日本学者认为修改后的民法典确立的是“公共福利原则”、“诚实信义原则”、“法律人格平等原则”。
（二）财产法中的某些具体的民法制度已得到发展
（三）婚姻家庭制度发生了较大的变化
1.废除封建色彩浓厚的户主和家族制度，规定家庭的共同生活以夫妻和父母为中心。
2.父母在平等的基础上尊重子女的人格，监护和教育子女。
3.取消了成年人结婚须经父母同意的规定，以男女双方自由合意为婚姻成立的基础。
4.强调夫妻在婚姻关系上的平等，夫妻双方可以同样理由提出离婚之诉，在财产关系上，夫妻拥有相同的权利和义务。
5.提高了养子女、非婚生子女的地位。
（四）继承制度也有很大变革
1.废除家督继承制度，确认继承仅限于财产继承。
2.财产继承的法定顺位依次为直系亲属、直系尊亲属、兄弟姐妹，同一顺位的继承人各自的应继份相等。
3.规定被继承人的配偶恒为继承人，即配偶可以与前述任何顺位的法定继承人一起参与继承，并且照顾其应继承的份额。
三、日本商法典
1899年，日本国会讨论通过并颁布实施的日本商法典，又称“明治商法”。这部法典除票据单列一编外，其他各编从形式到内容，大致与德国商法典相同。“明治商法”由总则、公司、商事行为、票据、海商5编构成，基本反映了资产阶级商法典的原则和制度，如公司的自由设立主义、强调商业习惯法的特殊作用。
法典公布实施后，由于日本资本主义迅速发展到垄断阶段，所以其中的一些原则、制度不能适应新形势的要求，1911年进行了较大修改。
四、商法典的修改。
第二次世界大战后不久，日本对商法典进行了修改，变动较大的是公司法部分。修改后的商法典将公司限定为无限公司、两合公司、股份有限公司三种，删除了股份两合公司的规定。公司法适应了国际发展趋势，加强了与美国资本的合作，吸收了美国法的一些原则和制度。
第四节 刑法
一、日本刑法典
1880年日本曾经颁布过一部刑法典，后被称为“旧刑法”。它以法国的1810年刑法典为蓝本，贯彻了资产阶级刑法的基本原则，但由于它并不适合具有长期封建主义统治传统的日本国情，不久就进行了修改。其中，1901年的修改草案参考了德国刑法并吸收了新派刑法理论，为后来刑法典的制定奠定了基础。1907年，在前述修改草案基础上修改通过了刑法典，被称为“新刑法”，它与“旧刑法”相比，有着明显不同。
（1）废除了旧刑法中重罪、轻罪的划分，并将违警罪的规定从法典中剔除，另由《警察犯处罚令》予以规定，并且以概括的方式列举罪名。
（2）对旧刑法中争议最大的两个问题作了重大修改。一是废除了旧刑法中“法无明文规定不为罪、不处罚”的规定，其理由是：法律没有明文规定的不构成犯罪、不受到处罚是不言自明的，而且明治宪法已有类似规定；二是扩大了旧刑法中的量刑幅度，给法官留有较大的自由裁量权。
（3）改变旧刑法中的许多用语，如“期满免除”改为“时效”、“数罪俱发”改为“并合罪”、“再犯加重”改为“累犯”，以便与其他资本主义国家的刑法用语保持一致。
（4）新刑法简化了刑名，取消旧刑法中徒刑、流刑的名称。废除监视、惩治、留置等附加刑，停止公权、剥夺公权等名誉刑未被列入法典，而改由特别法加以规定。将主刑定为死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、罚款，科料（没收）作为附加刑。此外，从属人主义出发，增加了日本臣民在外国对日本国家或臣民所犯罪的处罚规定。
（5）首次规定缓刑（刑之犹豫执行）制度，进一步完善假释制度，并且增加了犯罪未被发觉前自首可以减刑和犯罪行为未完成前自首可以免刑的规定。对于正当防卫，原则上可以减轻或免除处罚，而对于累犯，则规定加重处罚。
（6）将侵犯皇室罪和内乱罪视为最重大的犯罪，以专章规定，并规定了较重的处罚。此外，为保护地主、资产阶级的私有财产，规定了盗窃及强盗罪、侵犯罪、侵占罪以及欺诈罪等。
在新刑法实施的同时，颁布了《改正监狱法》与《改正感化法》。前者仿照德国监狱法制定，将监狱分为惩役监、禁锢监、拘留监、拘置监4种，后者是对8岁以上18岁以下的少年犯实行矫正教育。
二、刑法典的修改
1947年依照新宪法的精神，对1907年刑法典进行了较大修改，主要有6个方面：
①外患罪规定的修正和有关安宁秩序罪规定的删除；
②缓刑条件的缓和与法律上复权（不记前科）的规定；
③删除危害皇室罪的规定；
④新增关于损毁名誉罪的事实证明规定；
⑤对渎职罪、暴行罪、胁迫罪法定刑的加重；
⑥参照各国刑法关于通奸行为一般不予处罚的惯例，对通奸罪予以删除。
1974年公布《改正刑法草案》，1980年通过《关于修改部分刑法的法律》。修改的主要内容是：
①在刑法基本原则方面，强调罪刑法定和不溯及既往的原则、贯彻责任主义原则，使用保安处分以预防犯罪。
②刑罚方面，提高了徒刑、监禁、拘役的最低期限，广泛采用不定期刑。
③废除战前基于封建伦理观念而设的杀害尊亲属罪。
④在量刑上，更注重犯罪人的主观条件，并以预防犯罪和有利于犯罪人的改造为目的。
战后日本统治阶级为镇压国内进步力量，也颁布了《防止破坏活动法》、《限制罢工法》等一些单行刑事法规，剥夺了日本人民的言论、出版、集会、游行示威等方面的权利自由，使新宪法规定的公民较为广泛的民主自由的权利，事实上难以得到真正的实现。
第四节 刑法
一、日本刑法典
1880年日本曾经颁布过一部刑法典，后被称为“旧刑法”。它以法国的1810年刑法典为蓝本，贯彻了资产阶级刑法的基本原则，但由于它并不适合具有长期封建主义统治传统的日本国情，不久就进行了修改。其中，1901年的修改草案参考了德国刑法并吸收了新派刑法理论，为后来刑法典的制定奠定了基础。1907年，在前述修改草案基础上修改通过了刑法典，被称为“新刑法”，它与“旧刑法”相比，有着明显不同。
（1）废除了旧刑法中重罪、轻罪的划分，并将违警罪的规定从法典中剔除，另由《警察犯处罚令》予以规定，并且以概括的方式列举罪名。
（2）对旧刑法中争议最大的两个问题作了重大修改。一是废除了旧刑法中“法无明文规定不为罪、不处罚”的规定，其理由是：法律没有明文规定的不构成犯罪、不受到处罚是不言自明的，而且明治宪法已有类似规定；二是扩大了旧刑法中的量刑幅度，给法官留有较大的自由裁量权。
（3）改变旧刑法中的许多用语，如“期满免除”改为“时效”、“数罪俱发”改为“并合罪”、“再犯加重”改为“累犯”，以便与其他资本主义国家的刑法用语保持一致。
（4）新刑法简化了刑名，取消旧刑法中徒刑、流刑的名称。废除监视、惩治、留置等附加刑，停止公权、剥夺公权等名誉刑未被列入法典，而改由特别法加以规定。将主刑定为死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、罚款，科料（没收）作为附加刑。此外，从属人主义出发，增加了日本臣民在外国对日本国家或臣民所犯罪的处罚规定。
（5）首次规定缓刑（刑之犹豫执行）制度，进一步完善假释制度，并且增加了犯罪未被发觉前自首可以减刑和犯罪行为未完成前自首可以免刑的规定。对于正当防卫，原则上可以减轻或免除处罚，而对于累犯，则规定加重处罚。
（6）将侵犯皇室罪和内乱罪视为最重大的犯罪，以专章规定，并规定了较重的处罚。此外，为保护地主、资产阶级的私有财产，规定了盗窃及强盗罪、侵犯罪、侵占罪以及欺诈罪等。
在新刑法实施的同时，颁布了《改正监狱法》与《改正感化法》。前者仿照德国监狱法制定，将监狱分为惩役监、禁锢监、拘留监、拘置监4种，后者是对8岁以上18岁以下的少年犯实行矫正教育。
二、刑法典的修改
1947年依照新宪法的精神，对1907年刑法典进行了较大修改，主要有6个方面：
①外患罪规定的修正和有关安宁秩序罪规定的删除；
②缓刑条件的缓和与法律上复权（不记前科）的规定；
③删除危害皇室罪的规定；
④新增关于损毁名誉罪的事实证明规定；
⑤对渎职罪、暴行罪、胁迫罪法定刑的加重；
⑥参照各国刑法关于通奸行为一般不予处罚的惯例，对通奸罪予以删除。
1974年公布《改正刑法草案》，1980年通过《关于修改部分刑法的法律》。修改的主要内容是：
①在刑法基本原则方面，强调罪刑法定和不溯及既往的原则、贯彻责任主义原则，使用保安处分以预防犯罪。
②刑罚方面，提高了徒刑、监禁、拘役的最低期限，广泛采用不定期刑。
③废除战前基于封建伦理观念而设的杀害尊亲属罪。
④在量刑上，更注重犯罪人的主观条件，并以预防犯罪和有利于犯罪人的改造为目的。
战后日本统治阶级为镇压国内进步力量，也颁布了《防止破坏活动法》、《限制罢工法》等一些单行刑事法规，剥夺了日本人民的言论、出版、集会、游行示威等方面的权利自由，使新宪法规定的公民较为广泛的民主自由的权利，事实上难以得到真正的实现。
第五节 司法制度
一、法院组织法与行政诉讼法。
明治初期的法律制度改革之一是进行司法组织改革。1871年设置司法省，统一管辖刑事民事审判事务，同年在其之下设立东京法院和东京府下辖的6个区法院。1875年设立大审院，作为当时的最高审判机关，下设上等法院、巡回法院、府县法院（后改为地方法院），废除了地方官兼任司法官的制度，初步实现了司法权与行政权的分离。
1889年颁布的《大日本帝国宪法》尽管实质上确立的是天皇专制制度，但是它形式上采用的三权分立制度促进了日本近代司法制度的形成。1890年根据宪法的规定正式颁布了《法院构成法》（也称《裁判所构成法》）和《行政裁判法》。
《法院构成法》规定，管辖民、刑事案件的普通法院为区法院、地方法院、控诉院、大审院，实行四级三审制。大审院是全国的最高审判机关，是终审法院，并享有对危害皇室罪、内乱罪等重大犯罪的一审终审的特别权限，原则上确立三审制。该法还采取审检合一制，规定在各法院内设检事局，配备检事。对判事（法官）和检事（检察官）的资格规定很严格，两者的身份都受特别保障，但也都受到司法大臣的监督。
《行政裁判法》规定了行政法院组织以及行政诉讼原则与制度。规定在东京设立行政法院，由裁判长及评定官组成合议庭进行审理。行政法院只审理依据法律、敕令以及有关行政裁判文件所规定的行政违法案件，以诉愿前置为原则，并采用一审终审制。
二、刑事诉讼法。
1880年与“旧刑法”同时公布的《治罪法》是日本最早制定的刑事诉讼法典，它以法国治罪法（1808年）为蓝本制定，强调证据在审判中的作用，并采取国家追诉原则和不告不理原则。1890年，日本以德国刑事诉讼法（1877年）为参照，通过对《治罪法》的修订，正式颁布了《刑事诉讼法典》。其基本特点是：将诉讼分为公诉与私诉，其中公诉由检事提起，肯定了检事代表国家进行追诉的原则；具体规定了法官的回避制度；把预审作为公诉审理前必须的诉讼程序；规定了4种上诉形式，即控诉、上告、非常上告、抗告。它是为配合《法院构成法》而颁布的，它纠正了《治罪法》中的某些缺陷，比较适合当时的日本国情。
三、民事诉讼法。
日本1890年制定的第一部《民事诉讼法典》效法德国，其体系结构和具体内容几乎与1877年德国《民事诉讼法典》如出一辙。该法典分为八编，依次是总则、第一审诉讼程序、上诉、再审、证书诉讼及票据诉讼、强制执行、公示催告程序、仲裁程序。其基本特点是：贯彻当事人本人进行主义，法院不干涉的原则；肯定了通过和解解决民事纠纷的传统做法，诉讼提起前可以申请法院和解，在第一审程序中的任何阶段，法官都有权进行和解尝试，若和解不成再进行判决；法院在审理上诉案件时只限于在原审提出的请求和上诉申请的范围内进行。
四、战后的发展
战后，日本根据新宪法精神，参照美国模式对司法体系进行重大改革。
①1947年颁行《法院（裁判所）法》和《检察厅法》，废止了一直实行的行政裁判制度，实现裁判一元化，实行单一的法院组织体系，并赋予最高法院以违宪审查权。法院分为最高法院、高等法院、地方法院、简易法院四个审级，实行四级三审制，各级法院一律兼理民、刑事案件。另设与地方法院平级的家庭法院专审家庭案件和少年犯罪案件。检察厅独立于法院，按法院审级相应划分级别，作为统一行使国家检察职能的机关而出现。1948年颁布《律师法》，规定在地方法院辖区内设律师会，在全国设立日本律师联合会。日本律师、法官、检察官并称“法曹三者”，“法制建设上的三根支柱”，因为他们对日本法学理论的发展和法律实践的完善都有很大贡献。
②根据新宪法确立的原则。1948年重新制定了《刑事诉讼法》，其特点是：规定各种强制处分都须有令状，新设宣告拘留理由制度，体现了保障人权的原则；明确了刑事案件的追诉权专属于检察官和检察官根据罪犯的情况享有起诉或不起诉的裁量权，但同时又规定了职权滥用罪，以防止检察官行使职权的不公正；废止预审，扩大辩护制度，限制被告人自证的证据能力，体现了对被告当事人地位的尊重；检察官提起公诉时只向法官提交一份起诉状，而不移送案卷和证据材料，贯彻了以庭审为中心的原则和辩论原则；废除了对被告不利的再审，对被告有利的按其请求可以再审，第二审的控诉从原来的复审制改为事后审查制。总之，它体现了大陆法系刑诉制度与英美法系刑诉制度的结合。
1891年起实施的《民事诉讼法典》战后经多次修改，1979年将第6编独立出来，制定《民事执行法》。
1.体例
日本的新民法明治民法在编制上改依德国民法典，分为5编。第l编《总则》，分为人、法人、物、法律行为、期间、时效6章。第2编《物权》，分为总则、占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权10章。第3编《债权》，分为总则（债权的标的、债权的效力、多数当事人的债权、债权的让与、债权的消灭）、契约（又分为总则与赠与、买实等14节）、无因管理、不当得利、侵权行为4章。第4编《亲属》，分为总则、户主及家属、婚姻、父母子女、亲属、监护、亲属会议、扶养的义务8章。第5编《继承》，分为家督继承、遗产继承、继承的承认及抛弃、财产的分离、继承人的旷缺、遗嘱、特留分7章。
总则编是以德国民法典为蓝本的。物权编和债权编的顺序没有依照德国民法典（巴伐利亚民法草案的顺序），而依撒克逊民法，物权在债权之前。“占有”被规定为“占有权”。永佃权是日本特有的。先取特权来自法国民法。
亲属编显然与旧民法的规定有所不同。把“户主及家属”放在开头，回到“以家统率个人”的封建原则。继承编里也是家督继承和遗产继承分开。编制上的这些地方已看得出“新民法”的“新”之所在。
2.内容
日本民法的各部分存在着严重的矛盾。
就民法的全部说，其中的两大部分即财产法和身份法（亲属编和继承编）是矛盾的。财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律。身份法则是建立在封建的、家长制的家族制度基础之上的，不承认家族成员（包括家属、妻、子女）的独立人格和平等地位的法律。表面上，似乎这两部分互不相关，两部分建立在不同的基础上，不同的原则上，互不影响。实际上，经济关系和身份关系是密切相关的，身份上的支配关系与经济上的平等关系是互不相容的。在中世纪的农奴制之上不可能存在自由平等的身份关系，就是这个道理。
日本亲属法的基本在家制。家的核心是户主（家长），户主为进行其对全家族的支配（统治），拥有强大的户主权。在日本旧民法中，稍稍受到削弱的户主权，在新民法中得到加强。户主权的内容主要有：（1）对家属的居所指定权；（2）对家属入家去家的同意权；（3）对家属的婚姻、收养的同意权；（4）对不服从统治的家属进行制裁的离籍权与复籍拒绝权；（5）对家属的婚姻、收养的撤销权等。明治民法中规定的户主权，较之明治维新前封建社会家族制度中的强大的户主权当然略有不同，但仍足以对家族进行统治，加上旧日习惯力量的影响，户主事实上具有较民法规定的更强大的统治力。户主的这种地位，又因家督继承中的全部财产独占继承而得到加强。
在这种家族制度之下，婚姻关系、亲子关系都从属于维持“家”这—最终目的。在法律上必然表现为男尊女卑、夫尊妻卑等等。法国民法典中原来也有许多限制妻的能力的规定，例如要夫经夫的许可不得进行诉讼，妻未经夫同意，不得为某些法律行为，但法律同时规定了补救办法，如审判员得许可妻进行诉讼，法院得经妻的请求许可其实施法律行为。但日本民法硬性规定妻的能力是受限制的。因而在日本民法里，妻与未成年人、禁治产人并列为无能力人。
日本民法里的家制自始至终是新旧思潮的斗争焦点。这是因为，这不仅仅是民法中的问题，而且联系到宪法问题，实质上是一个政治性问题。在明治宪法的整体体制之下，家为国之本，家长（户主）制与天皇制是一脉相承的。忠孝一本，否定对家长的孝，也是否定对天皇的忠，当然是绝对不可以的。
在财产法的内部，也存在着矛盾。日本民法物权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。永佃权（永久耕作权）称为“永”，而民法规定不得超过50年，这实际上是对农民的剥夺（德川时代还允许农民对自己开垦的土地有永久耕作权）。在永佃权里，有许多不利于农民或对农民极其苛酷的规定，如永佃权人只要继续两年怠付佃租或受破产宣告时，地主就可请求消灭永佃权，又如永佃权人即使因不可抗力而减少收益受到损失，仍不得请求减免佃租，第275条规定，永佃权人因不可抗力连续3年全无收益，或在5年以上期内收益少于佃租时，可以抛弃其权利。这一条表面上是授与永佃权人一种“权利”（抛弃），实际上是将土地交给地主。第272条又规定，地主可以约定禁止永佃权人将永佃权让与他人或将土地出租。总之，永佃权人完全是—个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系。
从以上可以看出，大体上，其第一部分（总则）、第二部分（财产法）模仿了德国和法国民法典，以资本主义的个人本位思想为基础，第三部分（身份法）则主要依据封建时期思想，以家族本位思想为基础。其内容特点如下。
（1）体现了资产阶级民法的内容和原则。资产阶级民法的内容和原则主要集中体现在法典财产法部分。法典不仅运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，而且还贯彻了资产阶级民法原则。
①法典从形式上确认了公民民事权利平等原则。规定“私权的享有始于出生之时”（第1条）；
②法典规定的“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益、处分所有权的权利”（第206条）和“土地所有权于法令限制的范围内及于土地的上下”（第207条），集中确立了资本主义私有财产无限制原则；
③法典规定契约成立必须具备要约和承诺两大要件，并且当事人间的意思表示必须一致，契约即告成立，体现了契约自由原则；
④在侵权行为一章，原则上肯定了民事责任的过错责任原则。
（2）带有浓厚封建色彩。家族法则大量保留了封建时代的内容。法典专章对户主的特权与家属成员的从属地位作了具体规定。在婚姻家庭关系上，公开确立夫妻之间的不平等，妻子的行为能力受到限制。
继承编中，规定继承分为家督继承和财产继承。家督继承就是沿用日本封建时期固有的户主的权利和义务的继承，其继承顺位是男子优于女子、婚生子女优于非婚生子女，并且均以年长者为优先。
①物权篇中，以专章规定了体现封建剥削的永小作（永佃）制度。
②亲属篇中，基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，其基本精神在于确认和维护封建的家族制度和男女不平等的地位。
二、现代时期日本民法的发展
（一）民法原则已发生演变
即“私权应服从公共福利。行使权利及履行义务时，应恪守信义、诚实进行。不许滥用权利”。有些日本学者认为修改后的民法典确立的是“公共福利原则”、“诚实信义原则”、“法律人格平等原则”。
（二）财产法中的某些具体的民法制度已得到发展
（三）婚姻家庭制度发生了较大的变化
1.废除封建色彩浓厚的户主和家族制度，规定家庭的共同生活以夫妻和父母为中心。
2.父母在平等的基础上尊重子女的人格，监护和教育子女。
3.取消了成年人结婚须经父母同意的规定，以男女双方自由合意为婚姻成立的基础。
4.强调夫妻在婚姻关系上的平等，夫妻双方可以同样理由提出离婚之诉，在财产关系上，夫妻拥有相同的权利和义务。
5.提高了养子女、非婚生子女的地位。
（四）继承制度也有很大变革
1.废除家督继承制度，确认继承仅限于财产继承。
2.财产继承的法定顺位依次为直系亲属、直系尊亲属、兄弟姐妹，同一顺位的继承人各自的应继份相等。
3.规定被继承人的配偶恒为继承人，即配偶可以与前述任何顺位的法定继承人一起参与继承，并且照顾其应继承的份额。
三、日本商法典
1899年，日本国会讨论通过并颁布实施的日本商法典，又称“明治商法”。这部法典除票据单列一编外，其他各编从形式到内容，大致与德国商法典相同。“明治商法”由总则、公司、商事行为、票据、海商5编构成，基本反映了资产阶级商法典的原则和制度，如公司的自由设立主义、强调商业习惯法的特殊作用。
法典公布实施后，由于日本资本主义迅速发展到垄断阶段，所以其中的一些原则、制度不能适应新形势的要求，1911年进行了较大修改。
四、商法典的修改。
第二次世界大战后不久，日本对商法典进行了修改，变动较大的是公司法部分。修改后的商法典将公司限定为无限公司、两合公司、股份有限公司三种，删除了股份两合公司的规定。公司法适应了国际发展趋势，加强了与美国资本的合作，吸收了美国法的一些原则和制度。
第四节 刑法
一、日本刑法典
1880年日本曾经颁布过一部刑法典，后被称为“旧刑法”。它以法国的1810年刑法典为蓝本，贯彻了资产阶级刑法的基本原则，但由于它并不适合具有长期封建主义统治传统的日本国情，不久就进行了修改。其中，1901年的修改草案参考了德国刑法并吸收了新派刑法理论，为后来刑法典的制定奠定了基础。1907年，在前述修改草案基础上修改通过了刑法典，被称为“新刑法”，它与“旧刑法”相比，有着明显不同。
（1）废除了旧刑法中重罪、轻罪的划分，并将违警罪的规定从法典中剔除，另由《警察犯处罚令》予以规定，并且以概括的方式列举罪名。
（2）对旧刑法中争议最大的两个问题作了重大修改。一是废除了旧刑法中“法无明文规定不为罪、不处罚”的规定，其理由是：法律没有明文规定的不构成犯罪、不受到处罚是不言自明的，而且明治宪法已有类似规定；二是扩大了旧刑法中的量刑幅度，给法官留有较大的自由裁量权。
（3）改变旧刑法中的许多用语，如“期满免除”改为“时效”、“数罪俱发”改为“并合罪”、“再犯加重”改为“累犯”，以便与其他资本主义国家的刑法用语保持一致。
（4）新刑法简化了刑名，取消旧刑法中徒刑、流刑的名称。废除监视、惩治、留置等附加刑，停止公权、剥夺公权等名誉刑未被列入法典，而改由特别法加以规定。将主刑定为死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、罚款，科料（没收）作为附加刑。此外，从属人主义出发，增加了日本臣民在外国对日本国家或臣民所犯罪的处罚规定。
（5）首次规定缓刑（刑之犹豫执行）制度，进一步完善假释制度，并且增加了犯罪未被发觉前自首可以减刑和犯罪行为未完成前自首可以免刑的规定。对于正当防卫，原则上可以减轻或免除处罚，而对于累犯，则规定加重处罚。
（6）将侵犯皇室罪和内乱罪视为最重大的犯罪，以专章规定，并规定了较重的处罚。此外，为保护地主、资产阶级的私有财产，规定了盗窃及强盗罪、侵犯罪、侵占罪以及欺诈罪等。
在新刑法实施的同时，颁布了《改正监狱法》与《改正感化法》。前者仿照德国监狱法制定，将监狱分为惩役监、禁锢监、拘留监、拘置监4种，后者是对8岁以上18岁以下的少年犯实行矫正教育。
二、刑法典的修改
1947年依照新宪法的精神，对1907年刑法典进行了较大修改，主要有6个方面：
①外患罪规定的修正和有关安宁秩序罪规定的删除；
②缓刑条件的缓和与法律上复权（不记前科）的规定；
③删除危害皇室罪的规定；
④新增关于损毁名誉罪的事实证明规定；
⑤对渎职罪、暴行罪、胁迫罪法定刑的加重；
⑥参照各国刑法关于通奸行为一般不予处罚的惯例，对通奸罪予以删除。
1974年公布《改正刑法草案》，1980年通过《关于修改部分刑法的法律》。修改的主要内容是：
①在刑法基本原则方面，强调罪刑法定和不溯及既往的原则、贯彻责任主义原则，使用保安处分以预防犯罪。
②刑罚方面，提高了徒刑、监禁、拘役的最低期限，广泛采用不定期刑。
③废除战前基于封建伦理观念而设的杀害尊亲属罪。
④在量刑上，更注重犯罪人的主观条件，并以预防犯罪和有利于犯罪人的改造为目的。
战后日本统治阶级为镇压国内进步力量，也颁布了《防止破坏活动法》、《限制罢工法》等一些单行刑事法规，剥夺了日本人民的言论、出版、集会、游行示威等方面的权利自由，使新宪法规定的公民较为广泛的民主自由的权利，事实上难以得到真正的实现。
第四节 刑法
一、日本刑法典
1880年日本曾经颁布过一部刑法典，后被称为“旧刑法”。它以法国的1810年刑法典为蓝本，贯彻了资产阶级刑法的基本原则，但由于它并不适合具有长期封建主义统治传统的日本国情，不久就进行了修改。其中，1901年的修改草案参考了德国刑法并吸收了新派刑法理论，为后来刑法典的制定奠定了基础。1907年，在前述修改草案基础上修改通过了刑法典，被称为“新刑法”，它与“旧刑法”相比，有着明显不同。
（1）废除了旧刑法中重罪、轻罪的划分，并将违警罪的规定从法典中剔除，另由《警察犯处罚令》予以规定，并且以概括的方式列举罪名。
（2）对旧刑法中争议最大的两个问题作了重大修改。一是废除了旧刑法中“法无明文规定不为罪、不处罚”的规定，其理由是：法律没有明文规定的不构成犯罪、不受到处罚是不言自明的，而且明治宪法已有类似规定；二是扩大了旧刑法中的量刑幅度，给法官留有较大的自由裁量权。
（3）改变旧刑法中的许多用语，如“期满免除”改为“时效”、“数罪俱发”改为“并合罪”、“再犯加重”改为“累犯”，以便与其他资本主义国家的刑法用语保持一致。
（4）新刑法简化了刑名，取消旧刑法中徒刑、流刑的名称。废除监视、惩治、留置等附加刑，停止公权、剥夺公权等名誉刑未被列入法典，而改由特别法加以规定。将主刑定为死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、罚款，科料（没收）作为附加刑。此外，从属人主义出发，增加了日本臣民在外国对日本国家或臣民所犯罪的处罚规定。
（5）首次规定缓刑（刑之犹豫执行）制度，进一步完善假释制度，并且增加了犯罪未被发觉前自首可以减刑和犯罪行为未完成前自首可以免刑的规定。对于正当防卫，原则上可以减轻或免除处罚，而对于累犯，则规定加重处罚。
（6）将侵犯皇室罪和内乱罪视为最重大的犯罪，以专章规定，并规定了较重的处罚。此外，为保护地主、资产阶级的私有财产，规定了盗窃及强盗罪、侵犯罪、侵占罪以及欺诈罪等。
在新刑法实施的同时，颁布了《改正监狱法》与《改正感化法》。前者仿照德国监狱法制定，将监狱分为惩役监、禁锢监、拘留监、拘置监4种，后者是对8岁以上18岁以下的少年犯实行矫正教育。
二、刑法典的修改
1947年依照新宪法的精神，对1907年刑法典进行了较大修改，主要有6个方面：
①外患罪规定的修正和有关安宁秩序罪规定的删除；
②缓刑条件的缓和与法律上复权（不记前科）的规定；
③删除危害皇室罪的规定；
④新增关于损毁名誉罪的事实证明规定；
⑤对渎职罪、暴行罪、胁迫罪法定刑的加重；
⑥参照各国刑法关于通奸行为一般不予处罚的惯例，对通奸罪予以删除。
1974年公布《改正刑法草案》，1980年通过《关于修改部分刑法的法律》。修改的主要内容是：
①在刑法基本原则方面，强调罪刑法定和不溯及既往的原则、贯彻责任主义原则，使用保安处分以预防犯罪。
②刑罚方面，提高了徒刑、监禁、拘役的最低期限，广泛采用不定期刑。
③废除战前基于封建伦理观念而设的杀害尊亲属罪。
④在量刑上，更注重犯罪人的主观条件，并以预防犯罪和有利于犯罪人的改造为目的。
战后日本统治阶级为镇压国内进步力量，也颁布了《防止破坏活动法》、《限制罢工法》等一些单行刑事法规，剥夺了日本人民的言论、出版、集会、游行示威等方面的权利自由，使新宪法规定的公民较为广泛的民主自由的权利，事实上难以得到真正的实现。
第五节 司法制度
一、法院组织法与行政诉讼法。
明治初期的法律制度改革之一是进行司法组织改革。1871年设置司法省，统一管辖刑事民事审判事务，同年在其之下设立东京法院和东京府下辖的6个区法院。1875年设立大审院，作为当时的最高审判机关，下设上等法院、巡回法院、府县法院（后改为地方法院），废除了地方官兼任司法官的制度，初步实现了司法权与行政权的分离。
1889年颁布的《大日本帝国宪法》尽管实质上确立的是天皇专制制度，但是它形式上采用的三权分立制度促进了日本近代司法制度的形成。1890年根据宪法的规定正式颁布了《法院构成法》（也称《裁判所构成法》）和《行政裁判法》。
《法院构成法》规定，管辖民、刑事案件的普通法院为区法院、地方法院、控诉院、大审院，实行四级三审制。大审院是全国的最高审判机关，是终审法院，并享有对危害皇室罪、内乱罪等重大犯罪的一审终审的特别权限，原则上确立三审制。该法还采取审检合一制，规定在各法院内设检事局，配备检事。对判事（法官）和检事（检察官）的资格规定很严格，两者的身份都受特别保障，但也都受到司法大臣的监督。
《行政裁判法》规定了行政法院组织以及行政诉讼原则与制度。规定在东京设立行政法院，由裁判长及评定官组成合议庭进行审理。行政法院只审理依据法律、敕令以及有关行政裁判文件所规定的行政违法案件，以诉愿前置为原则，并采用一审终审制。
二、刑事诉讼法。
1880年与“旧刑法”同时公布的《治罪法》是日本最早制定的刑事诉讼法典，它以法国治罪法（1808年）为蓝本制定，强调证据在审判中的作用，并采取国家追诉原则和不告不理原则。1890年，日本以德国刑事诉讼法（1877年）为参照，通过对《治罪法》的修订，正式颁布了《刑事诉讼法典》。其基本特点是：将诉讼分为公诉与私诉，其中公诉由检事提起，肯定了检事代表国家进行追诉的原则；具体规定了法官的回避制度；把预审作为公诉审理前必须的诉讼程序；规定了4种上诉形式，即控诉、上告、非常上告、抗告。它是为配合《法院构成法》而颁布的，它纠正了《治罪法》中的某些缺陷，比较适合当时的日本国情。
三、民事诉讼法。
日本1890年制定的第一部《民事诉讼法典》效法德国，其体系结构和具体内容几乎与1877年德国《民事诉讼法典》如出一辙。该法典分为八编，依次是总则、第一审诉讼程序、上诉、再审、证书诉讼及票据诉讼、强制执行、公示催告程序、仲裁程序。其基本特点是：贯彻当事人本人进行主义，法院不干涉的原则；肯定了通过和解解决民事纠纷的传统做法，诉讼提起前可以申请法院和解，在第一审程序中的任何阶段，法官都有权进行和解尝试，若和解不成再进行判决；法院在审理上诉案件时只限于在原审提出的请求和上诉申请的范围内进行。
四、战后的发展
战后，日本根据新宪法精神，参照美国模式对司法体系进行重大改革。
①1947年颁行《法院（裁判所）法》和《检察厅法》，废止了一直实行的行政裁判制度，实现裁判一元化，实行单一的法院组织体系，并赋予最高法院以违宪审查权。法院分为最高法院、高等法院、地方法院、简易法院四个审级，实行四级三审制，各级法院一律兼理民、刑事案件。另设与地方法院平级的家庭法院专审家庭案件和少年犯罪案件。检察厅独立于法院，按法院审级相应划分级别，作为统一行使国家检察职能的机关而出现。1948年颁布《律师法》，规定在地方法院辖区内设律师会，在全国设立日本律师联合会。日本律师、法官、检察官并称“法曹三者”，“法制建设上的三根支柱”，因为他们对日本法学理论的发展和法律实践的完善都有很大贡献。
②根据新宪法确立的原则。1948年重新制定了《刑事诉讼法》，其特点是：规定各种强制处分都须有令状，新设宣告拘留理由制度，体现了保障人权的原则；明确了刑事案件的追诉权专属于检察官和检察官根据罪犯的情况享有起诉或不起诉的裁量权，但同时又规定了职权滥用罪，以防止检察官行使职权的不公正；废止预审，扩大辩护制度，限制被告人自证的证据能力，体现了对被告当事人地位的尊重；检察官提起公诉时只向法官提交一份起诉状，而不移送案卷和证据材料，贯彻了以庭审为中心的原则和辩论原则；废除了对被告不利的再审，对被告有利的按其请求可以再审，第二审的控诉从原来的复审制改为事后审查制。总之，它体现了大陆法系刑诉制度与英美法系刑诉制度的结合。
1891年起实施的《民事诉讼法典》战后经多次修改，1979年将第6编独立出来，制定《民事执行法》。
