第七章 合同的保全
发布时间：2019-12-11 14:58来源：未知
第七章 合同的保全
内容提示：《合同法》规定了债权人代位权和债权人撤销权两种合同保全制度。本章揭示了建立合同保全制度的立法理由和意义，阐述了债权人代位权、债权人撤销权的含义、性质、构成要件、权利的行使以及行使权利的后果。
学习目的与要求
通过本章的学习，了解合同保全的概念和特征；理解债权人代位权的概念和债权人撤销权的概念；熟练掌握债权人代位权的构成要件、债权人代位权的行使及其效果；熟练掌握债权人撤销权的构成要件、债权人撤销权的行使及其效果。
重点：债权人代位权的概念、性质和构成要件、行使；债权人撤销权的概念、性质、构成要件和行使。
难点：债权人代位权构成要件和行使；撤销权的构成要件和行使
考点：合同保全的概念和法律意义；债权人代位权的概念、性质和构成要件、行使；债权人撤销权的概念、性质、构成要件和行使。
第一节 合同保全概述
合同的保全，即债的保全，也称责任财产的保全，是指合同债权人为了确保其债权获得清偿，防止债务人的责任财产不当减少，允许债权人行使代位权或撤销权的一种制度。
第二节 债权人代位权
债权人代位权，是指合同债权人为保全其债权，以自己的名义，行使债务人对第三人的权利。债权人代位权制度起源于法国习惯法。《法国民法典》第1166条规定了“代位诉权”。《德国民法典）和《瑞士民法典》由于其强制执行法律较为完备，因此没有规定代位权制度。
一、债权人代位权的性质
（一）代位权为债权的效力
代位权是合同债权的一种效力，并非从属于合同债权的特别权利，因此也被称为合同债权请求力的保全效力。
（二）代位权为实体权利
代位权是实体法上的权利，而非程序法上的权利。虽然法国法上将其称为”代位诉权”，我国《合同法》也规定代位权须以诉讼方式行使，但该权利被规定于作为实体法的《合同法》之中，仍属于实体权利。
（三）代位权为债权的内容
代位权是合同债权人的固有权利，并非债权人对债务人的代理权。债权人行使代位权应以自己的名义进行，这一点与代理权存在根本区别。
（四）代位权为管理他人事务的可能权
二、债权人代位权的构成要件
（一）债务人怠于行使其对第三人的权利
首先，债务人对第三人，即次债务人，享有合法有效的债权。债务人的债权必须已经到期。未到期的债权，即使债权人代位行使该权利，次债务人因享有履行期限未至之抗辩，当然无须履行。
其次，债务人怠于行使其对第三人的权利。
第三，债务人对于第三人的权利，在性质上必须是非专属于债务人自身的权利。根据《合同法司法解释一》第12条的规定，专属于债务人自身的权利，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使。
（二）债权人有保全其债权的必要
（三）债务人己陷于履行迟延
三、债权人代位权的行使
（一）债权人以自己的名义行使该权利
（二）债权人必须以诉讼的方式行使该权利
在代位权诉讼中，应注意下列问题：
1.如果债务人存在多个债权人，则多数债权人均可提起代位权诉讼。
2.在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
3.债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院应根据《民事诉讼法》第241条的规定确定管辖。
（三）代位权行使的范围以保全债权必要为限
代位权的客体仅限于具有金钱给付内容的债权，因此代位权行使的范围不及于债务人对次债务人其他给付类型的债权。
四、债权人代位权行使的效果
（一）对于第三人的效力
第三人依法享有的对债务人的各项抗辩权，可以向债权人行使。
（二）对于债务人的效力
1.债务人的处分权受到限制
债权人行使代位权后，债务人对被代位行使的债权的处分权理应受到限制，即债务人对该权利不得予以行使，也不得予以处分。
2.诉讼时效中断
债权人提起代位权诉讼，系行使债务人对第三人的权利，在法律效果上应相当于债务人向第三人行使权利，因此债务人对第三人的权利发生诉讼时效中断的效果。另根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条的规定，债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权也同样发生诉讼时效中断的效果。
3.代位权行使费用的负担
债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。具体包括律师代理费、差旅费等。
（三）对于债权人的效力
债权人不能因行使代位权而获得优先受偿权，该债权人仍应与其他债权人处于平等受偿的地位。这就是所谓“入库规则”。
根据《合同法司法解释一》第20条的规定，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第三节 债权人撤销权
所谓债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。罗马法上的保罗诉权就是撤销权的原型。
一、债权人撤销权的性质
（一）撤销权为实体权利
与代位权相同，撤销权并非诉讼权利，被规定于民事实体法之中，是债权依法所固有的保全效力的体现，但必须通过诉讼行使。
（二）撤销权具有双重效力
撤销权兼具形成权和请求权的双重效力（折中说）。关于债权人撤销权的性质，历来有所谓形成权说、请求权说和折中说。
二、债权人撤销权的构成要件
（一）客观要件
1.须有债务人减少财产的行为
（1）放弃到期债权的行为
（2）无偿转让财产的行为
（3）以明显不合理的低价转让财产的行为。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的。
（4）债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保
（5）恶意延长到期债权的履行期
（6）债务人以明显不合理的高价收购他人财产的。对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
（7）债务人以其财产设定抵押、质押的行为
（8）债务人充当保证人的行为
（9）债务人实施遗赠、债务免除以及诉讼上的和解、撤销
（10）对没有财产担保的债务提供财产担保的行为
（11）对未到期的债务提前清偿的行为，也可以撤销。
破产法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价。至于以明显不合理的高价收购他人财产行为的认定标准，该款规定对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
2.债务人的行为须以财产为标的
债务人所为的身份行为，如结婚、离婚、收养、继承的抛弃等，即使造成债务人一般责任财产的减少，也不在债权人可撤销之列。此外，虽然属于财产行为，但只影响债务人责任财产的增加，并未直接造成责任财产减少，或者完全取决于债务人意思自由的行为，也不在可撤销之列，比如以不作为债务为标的的法律行为，以提供劳务为标的的法律行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产为标的的行为等，以及赠与要约之拒绝、第三人债务承担之拒绝等。
3.债务人的行为须有害于债权
所谓有害于债权，系指债务人责任财产不当减少，致使其丧失必要的清偿能力.从而危及债权的实现。债务人责任财产的减少包括：第一，减少积极财产；第二，增加消极财产。
（二）主观要件
1.债务人的恶意
债务人在为有害于债权人之行为时，应具有恶意，但恶意的具体认定标准存在分歧有所谓希望主义和认识主义的区分。希望主义是指债务人追求其有害于债权的主观状态，而认识主义则仅以债务人明知其行为可能有害于债权人即可。我国《合同法》第74条并未明确规定债务人恶意之判断标准。法国民法、日本民法均采认识主义。我国合同法在解释上也以采认识主义为宜。
2.受益人的恶意
受益人，即受让人，在从债务人处取得财产时，知道债务人所为的行为可能有害于债权人的债权。
3.转得人的恶意
所谓转得人，指由受益人处取得财产之人。我国《合同法》并未规定债权人能否向转得人行使撤销权。如果转得人在受让财产时具有恶意，则债权人可以对其行使撤销权。
三、债权人撤销权的行使
（一）债权人撤销权的主体
因债务人的行为而使其债权受到损害的债权人，是撤销权的主体。如果在撤销权发生后，债权人将其债权转让给他人，受让人也可以行使撤销权。
（二）债权人撤销权的行使方式
债权人撤销权应以诉讼方式行使。债权人未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。另根据该司法解释第25条第2款的规定，两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（三）债权人撤销权的除斥期间
根据《合同法》第75条的规定，撤销权应在自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
（四）债权人撤销权的行使范围
原则上，债权人行使撤销权的范围以保全债权的必要为限。债权人行使撤销权的范围原则上应以保全其自己的债权额度为限，但如果被保全的标的系不可分之标的，则可超出个别债权额度就全部标的加以保全。
四、债权人撤销权行使的效果
（一）对于债务人的效力
债务人所为行为一经撤销，自始无效。未履行的，无须继续履行；已经履行的，发生不当得利返还请求权，即债务人可以请求受益人或转得人返还财产、恢复原状。另根据《合同法司法解释一》第26条的规定，债权人行使撤销权所支付的必要费用，如律师代理费、差旅费等，由债务人负担。
（二）对于受益人的效力
如果被撤销的法律行为在撤销之前已经实际履行，则该行为一经撤销，就发生受益人或者转得人的不当得利返还义务。债务人和债权人均得请求受益人或者转得人返还不当得利，但根据“入库规则”，受益人或者转得人的返还对象原则上应为债务人。此外，根据《合同法司法解释一》第26条的规定，债权人行使撤销权所支付的必要费用，受益人等如果有过错，应与债务人适当分担。
（三）对于债权人的效力
债权人对于受益人或者转得人得请求其返还不当得利于债务人，也可以请求将给付标的直接交付于自己。但是，债权人不得就给付标的优先受偿，否则将违背债权人撤销权保全债务人一般责任财产之立法目的。但债权人受领给付之后，如果与债务人之间符合法定抵销权的适用条件，则可以主张抵销权的适用，从而事实上取得优先受偿的地位。
本章小结：通过本章学习要明确合同保全制度的法律意义及其与合同的相对性之间的关系是理解合同保全制度的关键。债权人代位权的构成要件、行使规则和行使的法律后果是掌握债权人代位权制度的关键。债权人撤销权的构成要件、行使规则和行使的法律后果是掌握债权人撤销权的关键。
内容提示：《合同法》规定了债权人代位权和债权人撤销权两种合同保全制度。本章揭示了建立合同保全制度的立法理由和意义，阐述了债权人代位权、债权人撤销权的含义、性质、构成要件、权利的行使以及行使权利的后果。
学习目的与要求
通过本章的学习，了解合同保全的概念和特征；理解债权人代位权的概念和债权人撤销权的概念；熟练掌握债权人代位权的构成要件、债权人代位权的行使及其效果；熟练掌握债权人撤销权的构成要件、债权人撤销权的行使及其效果。
重点：债权人代位权的概念、性质和构成要件、行使；债权人撤销权的概念、性质、构成要件和行使。
难点：债权人代位权构成要件和行使；撤销权的构成要件和行使
考点：合同保全的概念和法律意义；债权人代位权的概念、性质和构成要件、行使；债权人撤销权的概念、性质、构成要件和行使。
第一节 合同保全概述
合同的保全，即债的保全，也称责任财产的保全，是指合同债权人为了确保其债权获得清偿，防止债务人的责任财产不当减少，允许债权人行使代位权或撤销权的一种制度。
第二节 债权人代位权
债权人代位权，是指合同债权人为保全其债权，以自己的名义，行使债务人对第三人的权利。债权人代位权制度起源于法国习惯法。《法国民法典》第1166条规定了“代位诉权”。《德国民法典）和《瑞士民法典》由于其强制执行法律较为完备，因此没有规定代位权制度。
一、债权人代位权的性质
（一）代位权为债权的效力
代位权是合同债权的一种效力，并非从属于合同债权的特别权利，因此也被称为合同债权请求力的保全效力。
（二）代位权为实体权利
代位权是实体法上的权利，而非程序法上的权利。虽然法国法上将其称为”代位诉权”，我国《合同法》也规定代位权须以诉讼方式行使，但该权利被规定于作为实体法的《合同法》之中，仍属于实体权利。
（三）代位权为债权的内容
代位权是合同债权人的固有权利，并非债权人对债务人的代理权。债权人行使代位权应以自己的名义进行，这一点与代理权存在根本区别。
（四）代位权为管理他人事务的可能权
二、债权人代位权的构成要件
（一）债务人怠于行使其对第三人的权利
首先，债务人对第三人，即次债务人，享有合法有效的债权。债务人的债权必须已经到期。未到期的债权，即使债权人代位行使该权利，次债务人因享有履行期限未至之抗辩，当然无须履行。
其次，债务人怠于行使其对第三人的权利。
第三，债务人对于第三人的权利，在性质上必须是非专属于债务人自身的权利。根据《合同法司法解释一》第12条的规定，专属于债务人自身的权利，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使。
（二）债权人有保全其债权的必要
（三）债务人己陷于履行迟延
三、债权人代位权的行使
（一）债权人以自己的名义行使该权利
（二）债权人必须以诉讼的方式行使该权利
在代位权诉讼中，应注意下列问题：
1.如果债务人存在多个债权人，则多数债权人均可提起代位权诉讼。
2.在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
3.债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院应根据《民事诉讼法》第241条的规定确定管辖。
（三）代位权行使的范围以保全债权必要为限
代位权的客体仅限于具有金钱给付内容的债权，因此代位权行使的范围不及于债务人对次债务人其他给付类型的债权。
四、债权人代位权行使的效果
（一）对于第三人的效力
第三人依法享有的对债务人的各项抗辩权，可以向债权人行使。
（二）对于债务人的效力
1.债务人的处分权受到限制
债权人行使代位权后，债务人对被代位行使的债权的处分权理应受到限制，即债务人对该权利不得予以行使，也不得予以处分。
2.诉讼时效中断
债权人提起代位权诉讼，系行使债务人对第三人的权利，在法律效果上应相当于债务人向第三人行使权利，因此债务人对第三人的权利发生诉讼时效中断的效果。另根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条的规定，债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权也同样发生诉讼时效中断的效果。
3.代位权行使费用的负担
债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。具体包括律师代理费、差旅费等。
（三）对于债权人的效力
债权人不能因行使代位权而获得优先受偿权，该债权人仍应与其他债权人处于平等受偿的地位。这就是所谓“入库规则”。
根据《合同法司法解释一》第20条的规定，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第三节 债权人撤销权
所谓债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。罗马法上的保罗诉权就是撤销权的原型。
一、债权人撤销权的性质
（一）撤销权为实体权利
与代位权相同，撤销权并非诉讼权利，被规定于民事实体法之中，是债权依法所固有的保全效力的体现，但必须通过诉讼行使。
（二）撤销权具有双重效力
撤销权兼具形成权和请求权的双重效力（折中说）。关于债权人撤销权的性质，历来有所谓形成权说、请求权说和折中说。
二、债权人撤销权的构成要件
（一）客观要件
1.须有债务人减少财产的行为
（1）放弃到期债权的行为
（2）无偿转让财产的行为
（3）以明显不合理的低价转让财产的行为。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的。
（4）债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保
（5）恶意延长到期债权的履行期
（6）债务人以明显不合理的高价收购他人财产的。对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
（7）债务人以其财产设定抵押、质押的行为
（8）债务人充当保证人的行为
（9）债务人实施遗赠、债务免除以及诉讼上的和解、撤销
（10）对没有财产担保的债务提供财产担保的行为
（11）对未到期的债务提前清偿的行为，也可以撤销。
破产法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价。至于以明显不合理的高价收购他人财产行为的认定标准，该款规定对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
2.债务人的行为须以财产为标的
债务人所为的身份行为，如结婚、离婚、收养、继承的抛弃等，即使造成债务人一般责任财产的减少，也不在债权人可撤销之列。此外，虽然属于财产行为，但只影响债务人责任财产的增加，并未直接造成责任财产减少，或者完全取决于债务人意思自由的行为，也不在可撤销之列，比如以不作为债务为标的的法律行为，以提供劳务为标的的法律行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产为标的的行为等，以及赠与要约之拒绝、第三人债务承担之拒绝等。
3.债务人的行为须有害于债权
所谓有害于债权，系指债务人责任财产不当减少，致使其丧失必要的清偿能力.从而危及债权的实现。债务人责任财产的减少包括：第一，减少积极财产；第二，增加消极财产。
（二）主观要件
1.债务人的恶意
债务人在为有害于债权人之行为时，应具有恶意，但恶意的具体认定标准存在分歧有所谓希望主义和认识主义的区分。希望主义是指债务人追求其有害于债权的主观状态，而认识主义则仅以债务人明知其行为可能有害于债权人即可。我国《合同法》第74条并未明确规定债务人恶意之判断标准。法国民法、日本民法均采认识主义。我国合同法在解释上也以采认识主义为宜。
2.受益人的恶意
受益人，即受让人，在从债务人处取得财产时，知道债务人所为的行为可能有害于债权人的债权。
3.转得人的恶意
所谓转得人，指由受益人处取得财产之人。我国《合同法》并未规定债权人能否向转得人行使撤销权。如果转得人在受让财产时具有恶意，则债权人可以对其行使撤销权。
三、债权人撤销权的行使
（一）债权人撤销权的主体
因债务人的行为而使其债权受到损害的债权人，是撤销权的主体。如果在撤销权发生后，债权人将其债权转让给他人，受让人也可以行使撤销权。
（二）债权人撤销权的行使方式
债权人撤销权应以诉讼方式行使。债权人未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。另根据该司法解释第25条第2款的规定，两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（三）债权人撤销权的除斥期间
根据《合同法》第75条的规定，撤销权应在自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
（四）债权人撤销权的行使范围
原则上，债权人行使撤销权的范围以保全债权的必要为限。债权人行使撤销权的范围原则上应以保全其自己的债权额度为限，但如果被保全的标的系不可分之标的，则可超出个别债权额度就全部标的加以保全。
四、债权人撤销权行使的效果
（一）对于债务人的效力
债务人所为行为一经撤销，自始无效。未履行的，无须继续履行；已经履行的，发生不当得利返还请求权，即债务人可以请求受益人或转得人返还财产、恢复原状。另根据《合同法司法解释一》第26条的规定，债权人行使撤销权所支付的必要费用，如律师代理费、差旅费等，由债务人负担。
（二）对于受益人的效力
如果被撤销的法律行为在撤销之前已经实际履行，则该行为一经撤销，就发生受益人或者转得人的不当得利返还义务。债务人和债权人均得请求受益人或者转得人返还不当得利，但根据“入库规则”，受益人或者转得人的返还对象原则上应为债务人。此外，根据《合同法司法解释一》第26条的规定，债权人行使撤销权所支付的必要费用，受益人等如果有过错，应与债务人适当分担。
（三）对于债权人的效力
债权人对于受益人或者转得人得请求其返还不当得利于债务人，也可以请求将给付标的直接交付于自己。但是，债权人不得就给付标的优先受偿，否则将违背债权人撤销权保全债务人一般责任财产之立法目的。但债权人受领给付之后，如果与债务人之间符合法定抵销权的适用条件，则可以主张抵销权的适用，从而事实上取得优先受偿的地位。
本章小结：通过本章学习要明确合同保全制度的法律意义及其与合同的相对性之间的关系是理解合同保全制度的关键。债权人代位权的构成要件、行使规则和行使的法律后果是掌握债权人代位权制度的关键。债权人撤销权的构成要件、行使规则和行使的法律后果是掌握债权人撤销权的关键。
