一、继续履行的含义
　　继续履行是指在违约方不履行给付义务时，守约方可以请求违约方继续履行合同义务，以达到合同依其本旨被履行时所应有的效果。

　　二、继续履行的构成要件
　　（一）合同债务人存在违约行为
　　适用继续履行作为违约责任的，要求合同债务人存在拒绝履行、迟延履行或者不完全履行的违约行为。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。”另外，根据第111条的规定，质量不符合约定的，受损害方“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作……等违约责任”。此处的修理，更换和重作也属于继续履行的责任形式。
　　（二）守约方请求违约方继续履行合同债务
　　（三）违约方能够继续履行合同债务

　　三、继续履行的形式
　　（一）继续履行债务
　　（二）采取补救措施

　　四、不适用继续履行的情形
　　下列情形不适宜强制继续履行。
　　（一）不能履行
　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
　　（三）债权人在合理期限内未要求履行
　　【例题·多选题】合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？
　　A.违约方所负债务为非金钱债务
　　B.债务的标的不适于强制履行
　　C.继续履行费用过高
　　D.违约方已支付违约金或赔偿损失
　　[答疑编号504187100101]
　　『正确答案』BC
　　『答案解析』此题考查不适用继续履行的情形。下列情形不适宜强制继续履行。（一）不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。所以正确答案是BC。
 
 

　　五、继续履行与其他责任方式的关系
　　（一）继续履行与损害赔偿
　　继续履行和损害赔偿为两种不同的违约责任方式，其法律效果不同：继续履行追求以债务人的实际履行实现合同目的，而损害赔偿则要求债务人以支付金钱的方式填补债权人损害，以达到如同债务被实际履行的价值状态。
　　（二）继续履行与价格制裁
　　根据《合同法》第111条的规定，如果债务人迟延履行、拒绝履行或者不完全履行合同义务，债权人除了可以请求继续履行之外，还可以根据实际情况选择要求减少价款或者报酬。
第五节　损害赔偿

　　一、概述
　　损害赔偿是最为重要的违约责任方式。损害赔偿不仅是违约责任的方式，也是侵权责任、缔约过失责任的重要方式。在民法理论上，损害赔偿之债有两种基本的赔偿方法，分别是恢复原状和金钱赔偿。

 


　　二、损害的类型和认定
　　（一）损害的含义
　　违约行为所造成的损害主要指财产损害。在学理上，界定损害主要有两种学说：差额说和现实损害说。根据差额说，损害是被害人的财产状况在损害事故发生前后的差额。针对某些较为抽象的财产利益，差额说也难以确定损害的具体瓴度。为克服差额说的不足，出现所谓的现实损害说。该说认为无论是侵权责任抑或是违约责任，就直接损害在任何情况下均应予以填补，至于直接损害之外的损害，应利用差额说加以衡量。现实损害说其实并未从根本上动摇差额说的地位。如今，差额说在界定损害的问题上仍居于通说地位。
　　（二）损害的类型
　　1.财产损害和非财产损害
　　财产损害指受害人所遭受的财产上的损害，或者具有财产价值、得以金钱衡量的损害。财产损害既包括财产的积极减少，也包括财产消极的不增加。非财产损害指受害人遭受的财产利益之外的损害，包括精神损害和身体损害。
　　2.积极利益和消极利益
　　积极利益，又称履行利益，债权人在合同完全履行后所可能获得的利益，反面言之，即债务人不履行其债务时，债权人因此所遭受的不利益。
　　消极利益，又称信赖利益，指合同当事人信赖合同能够成立、生效，但合同未成立、无效或被撤销，并因此而遭受的利益损失。
　　3.所受损害与所失利益
　　所受损害指因违约行为造成债权人现有财产的减少。所失利益则指因违约行为造成债权人本应增加的财产未增加。
　　（三）损害的认定
　　在认定损害时，需要运用因果关系理论。民法理论将因果关系分成两个层面加以讨论：责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
　　责任成立的因果关系旨在探究违约行为在事实上是否是造成损害的原因。判断责任成立的因果关系，通常采用“条件说”，即如果违约行为是损害发生的必要条件，则满足违约责任成立的因果关系。
　　责任范围的因果关系旨在明确作为事实原因的违约行为究竟对多大范围内的损害承担责任。判断责任范围的因果关系，理论上的学说较为复杂，比较重要的有相当因果关系说和法规目的说等。其中相当因果关系说为通说。相当因果关系说的核心在于，根据社会一般观念，特定违约行为通常会引起某些特定损害，即损害的发生在社会观念上与特定违约行为之间具有相当的关联性，则可以确定该违约行为是需要对该损害承担责任的原因。至于社会相当性的判定，往往取决于违约方在行为时对损害结果的合理预见。
　　比如，出租车司机运送某演员赴演唱会演出。由于司机的过错，途中遭遇交通事故，致使该演员延误演出，从而造成经济损失。本例中，没有司机的违约行力，就不会造成演员的经济损失。从这个意义上说，司机的违约行为是演员损失的必要条件，满足责任成立的因果关系。但是，司机违约通常的损害结果仅表现为一般的时间延误或身体损害，演员赴约演出所能获取的高额出场费并非司机所能合理预见。因此，在责任范围的因果关系上，损害结果不应包含演员高额出场费的损失，而仅应包含通常时间延误所造成的损失。

　　三、违约损害赔偿责任的范围限制
　　《合同法》第113条第1款的规定体现了全部赔偿的理念，但同时也对违约责任的范围作出了合理的限制。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　四、减损规则
　　我国《合同法》第119条对减损规则也有规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
　　减损规则要求守约方承担“减损义务”，此项义务系法定义务。
　　至于减损义务人应如何履行减损义务，即采取何种减损措施，一般认为有如下四种：
　　第一，停止工作；第二，替代安排；第三，变更合同；第四，继续履行。

　　五、损益相抵
　　损益相抵，又称损益同销，是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实，在受到损害的同时又获得利益的，应将所受利益由所受损害中扣除，以确定赔偿范围的制度。
　　损益相抵不同于债权抵销。抵销制度是两个债权之间互相抵除消灭的制度，而损益相抵则解决债权人因同一事由受损和受益之间的抵除问题。损益相抵制度旨在维护利益平衡，防止受害人因损害赔偿而获得不当利益。
　　例如，汽车买受人因出卖人交付的汽车存在质量瑕疵而造成交通事故，受到损害。由于机动车已经投保，保险公司在事故发生后在保险范围内给予理赔，故受害人仅能就保险赔偿金不能涵盖的损失部分向汽车出卖人请求损害赔偿。
第六节　违约金责任

　　一、违约金的概念
　　违约金是指为担保合同债务的履行，由当事人约定或者法律规定，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。违约金具有如下特征：
　　1.违约金以金钱或者其他给付为客体
　　2.违约金须在违约时支付
　　3.违约金兼具债务履行担保和损害赔偿的双重功能
　　4.违约金合同为诺成合同

　　二、违约金的种类
　　（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金
　　惩罚性违约金的特点在于，违约方除了按照约定支付违约金之外，其他违约责任均不受影响。我国《合同法》并未对惩罚性违约金作出专门的规定。惩罚性违约金完全依靠当事人在合同中的特别约定。当事人没有约定违约金具有惩罚性，或者约定不明的，应推定为赔偿性违约金。
　　赔偿性违约金本质上是对损害赔偿数额的预定，即合同当事人对一方违约后应支付的损害赔偿数额的预先规定。通过违约金的形式预定损害赔偿数额，对于简化违约纠纷处理具有意义。
　　（二）约定违约金与法定违约全
　　《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法。此类违约金基于当事人的合意产生，属于约定违约金。
　　法定违约金，则是由法律法规直接规定违约金的比例和数额。
　　国务院制定的《中华人民共和国电信条例》第32条规定：“……由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数1%的比例，向电信用户支付违约金。”

　　三、违约金责任的认定与调整
　　《合同法》98条也确认了违约金条款作为合同的清理和结算条款，不因合同解除而无效。
　　《合同法司法解释》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”
　　《合同法》第114条第2款前段规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”根据本条规定，只要违约金数额低于实际损失，当事人就可以请求法院或者仲裁机构予以增加。增加的具体额度由法院或者仲裁机构裁量，当然以能够实际填补损害为准。《合同法司法解释二》第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”
　　《合同法》第l14条第2款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法条文的表述是“适当减少”，并不要求将违约金数额减少到与实际损失一致的程度。
　　《合同法司法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求于以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

　　四、违约金与其他责任方式的关系
　　（一）违约金与继续履行
　　惩罚性违约金与继续履行责任可以并用，赔偿性违约金只有在发生实际损失的情况下，可以与继续履行责任并用。
　　【例题·多选题】甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1，000部，每部单价1，000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1，100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是：
　　A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务
　　B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务
　　C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金
　　D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务
　　[答疑编号504187100102]
　　『正确答案』AC
　　『答案解析』考查违约金和损害赔偿运用。赔偿性违约金在发生实际损失的情况下可以和继续履行并用。所以AC项错误，BD项正确。


　　（二）违约金与损害赔偿
　　无论发生何种类型的违约行为，惩罚性违约金均可与损害赔偿责任并用。
　　预定损害赔偿总额的违约金，则是指违约金数额即是全都损害赔偿的数额，此时损害赔偿责任设有适用余地。如果实际损失数额高于或者低于违约金数额，仅对违约金数额作出调整。
　　根据我国《合同法》第114条的规定，我国违约金在性质上应属于预定损害赔偿总额的违约金。
　　（三）违约金与定金
　　《合同法》第116条仅作出了原则性规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”


　　【例题·单选题】甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1，000部，每部单价1，000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1，100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。
　　关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：
　　A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元
　　B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元
　　C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元
　　D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元
　　[答疑编号504187100201]
　　『正确答案』D
　　『答案解析』考查定金和违约金运用问题。定金和违约金需要选择性适用。所以AB错误。定金不得超过合同总价款的20%，所以定金是20万，双倍返还时应该是40万，排除C项。正确答案是D。
　　（四）违约金与合同解除
　　一方当事人违约，对方当事人行使合同的法定解除权，是否影响违约金条款的效力？依当代民法通说，合同解除的法律效果并非将原有的合同法律关系全部消灭，而是将其转换成一个以清理、清算为目的的法律关系，即所谓“清算法律关系”。合同中的违约金条款天然具有清算性质，虽然合同已经被解除，但其在清算法律关系中仍能发挥作用，并不因合同解除而归于消灭或无效。因此，《合同法》第98条规定：“合同的权利关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
第七节　定金责任

　　一、定金责任的概念和性质
　　定金是一方当事人在合同订立时或者履行期届至之前，向他方交付的一定数额的金钱或者其他有价物。
　　定金的性质：
　　1.违约定金：《担保法》第89条所规定的显然是违约定金。该定金作为担保合同义务履行的压力手段之一，具有督促义务人履行合同义务、惩罚违约行为的作用。（本书只讨论违约定金）
　　2.立约定金：《担保法司法解释》第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。


　　3.成约定金：《担保法司法解释》第116条：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　4.解约定金：《担保法司法解释》第117条：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。



　　二、定金责任的效力
　　定金责任的效力体现为所谓的“定金罚则”。《担保法》第89条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金责任的法律效力表现为两类：丧失定金返还请求权和双倍返还定金。
　　《担保法司法解释》第122条对定金罚则的适用条件作出了进一步的限制：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”
　　从本条规定来看，定金责任的免责事由比一般违约责任的免责事由宽泛，除了不可抗力之外，还包括意外事件。

　　三、定金责任与其他责任方式的关系
　　（一）定金与违约金
　　《合同法》第116条规定定金与违约金两者不能并用。如果合同约定的是赔偿性违约金，同时又约定定金，则两者具有不同的目的和功能。适用定金罚则后，依据《合同法》的上述规定，合同当事人虽不能要求违约方承担违约金责任，但有权要求违约方承担损害赔偿责任，赔偿定金不能弥补的损失。
　　（二）定金与损害赔偿
　　基于定金责任作为合同履行的压力工具所具有的惩罚性特征，其与损害赔偿责任可以并用。
　　（三）定金与实际履行
　　定金责任是对违约方的惩罚，继续履行则属于广义的损害填补制度，两者在功能上并无抵触之处，可以并用。
第八节　责任竞合

　　一、责任竞合概述
　　责任竞合为民法中的常见现象。不同的法律规范分别调整其管辖范围内的社会关系，但法律规范在调整范围上又难免发生重合。针对同一社会关系或者法律事实，不同的法律规范均可能作出调整。如果这些法律规范又恰好都是涉及各种法律责任的规定，则同一法律事实根据不同的法律规范，就可能产生不同性质和类型的法律责任，这就是所谓的责任竞合。
　　例如，某甲委托某乙有偿保管一个花瓶，某乙失手将花瓶打碎。此时，基于甲和乙之间的保管合同，乙应承担违约责任。另外，单纯乙打碎花瓶的行为也完全符合侵权行为的构成要件。


　　二、违约责任与侵权责任的区别

区别	违约责任	侵权责任
构成要件	违约行为、损失、因果关系，无过错原则，守约方却无需就违约方的过错负举证责任	不法行为、损害、过错和因果关系，过错原则，受害人须举证证明加害人的过错
赔偿范围	“全部赔偿”原则 因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。对于违约所造成的全部损失，在认定上既可以实际损失为准，也允许当事人事先预定损害赔偿额。为求得利益平衡，法律还对违约责任的范围作出必要的限制，比如因违约所造成的损失不得超过订立合同时能够预见的范围；守约人负有法定的减损义务；如果发生双方违约或者与有过失的情形，也将对违约责任予以克减	“全部赔偿”原则 侵权责任的赔偿范围涵盖直接损失和间接损失。直接损失系指因不法行为所造成的各种物质损失和精神损失。物质损失包括财产损失和人身权受到损害后所发生的财产损失，而精神损失则通过慰抚金的形式予以救济。侵权责任救济精神损失是其与违约责任的重大区别之一。
诉讼时效	违约的诉讼时效如国际货物买卖合同争议诉讼时效期间为4年	民事权利受保护的诉讼时效期限为2年，侵权纠纷诉讼时效期间为2年
责任方式	承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任	停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉
免责条件	违约责任原则上允许当事人事先约定免责条款，只要免责条款不属于《合同法》第40条和第53条规定的情形，都应该具有法律效力。除免责条款外，违约责任还具有“不可抗力”等法定免责事由。	侵权责任却不得预先加以免除，否则将有悖于权利保护的精神，违反善良风俗原则。侵权责任的免责只能依据法定的各类免责事由。

　　三、责任竞合的处理
　　（一）三种基本理论
　　1.法条竞合说
　　该学说的主要观点是，同一事实符合数个法律规范的构成要件，如果数个法律规范之间具有位阶关系，如特别法关系、补充关系或吸收关系等，则仅能适用其中的一个法律规范。适用法条竞合说的结果是不承认发生责任竞合的可能。法国民法学倾向于这一学说。
　　2请求权竞合说
　　该说认为，同一法律事实既符合侵权责任的构成要件，也符合违约责任的构成要件，应就各自的规范分别加以判断，成立两个独立且并存的请求权。至于两个请求权的关系，则又可以分为如下两种学说：
　　（1）请求权自由竞合说
　　该说认为，根据不同的法律规范所产生的两个独立的请求权，具有不同的构成要件、功能和法律效果，彼此独立并存。权利人可以选择任一权利行使。
　　请求权自由竞合说赋予当事人两项请求权，权利人有权选择其中任何一项权利。例如，某甲从某乙（商场）处购得家用电器一台，由于该家用电器因质量不合格而爆炸，导致某甲的房屋和家具被毁损，某甲被炸成残疾。由此，某甲的损失包括三个方面：其一，家用电器毁损的履行利益上的损失；其二，房屋、家具毁损和人身伤害的固有利益上的损失；其三，属于精神损害的固有利益的损失。某甲追究某乙违约责任的，不能要求精神赔偿：追究某乙侵权责任的，可依据《侵权责任法》第41条的规定要求赔偿上述三个方面的损失。
　　依据我国《合同法》第122条和《合同法司法解释一》第30条的规定，在我国请求权竞合采纳“请求权自由竞合说”。
　　（2）请求权相互影响说
　　该说认为，虽然根据不同的法律规范产生两个独立的请求权，但两个请求权之间并非完全隔绝、毫无沟通。毕竟两个请求权是基于同一事实而发生的，因此两个请求权所各自依托的法律规范可以相互援引适用。比如，权利人选择行使侵权责任请求权，同时也可以主张适用合同法的相关规定。这样做的目的是避免同一事实因选择法律不同而造成明显不和谐的法律适用结果.同一事实在不同的法律规范之下，或为过错责任，或为无过锖责任，对于权利人利益影响甚大。适用相互影响说，则可以纠正这一弊端。例如，上述家用电器买卖合同纠纷案件中，某甲如果追究某乙的违约责任，按照“请求权相互影响说”可以请求某乙赔偿一切损失，包括请求赔偿精神损失。
　　3请求权规范竞合说
　　该说的特点在于同一事实符合两个法律规范的构成要件，并非产生两个独立的请求权，而是产生一个请求权。但是，该请求权具有两个法律规范基础：一个是合同关系，一个是侵权关系。
　　（二）三种立法模式

序号	模式	代表国家	含义
1	禁止竞合模式	法国	合同关系和侵权关系属于特别法和一般法的关系。只有在没有合同关系存在时，才能产生侵权责任关系。只要同一事实能够被认定为合同关系，则不能适用侵权法律规范。
2	允许竞合模式	德国	认为同一事实符合不同法律规范的构成要件，可适用多个规范，既可适用合同制度规则，又可适用侵权责任法的规定。
3	有限制的选择诉讼模式	英国	如果原告为双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权竞合问题。

　　（三）我国法律的规定
　　我国既有具体的侵权责任规则，又有具体的合同法律规范，侵权责任法与合同法没有位阶上的区别，不存在一般法与特别法之间的关系。因此，我国《合同法》第122条对于责任竞合作出了原则规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
　　本章总结
　　通过本章的学习，了解违约责任的概念和特征；理解违约的样态及其责任；掌握违约责任的构成要件；掌握实际履行的构成要件；理解损害赔偿的概念和特征；掌握损害赔偿的完全赔偿原则及其限制规则。
　　结合大纲要求，本章考核的重点为违约责任的概念以及样态、损害赔偿责任及其范围限制、违约金的概念及其种类、定金责任的性质、效力以及其他责任方式的联系等，对此考生应着重掌握。此外，违约责任的归责原则和免责事由、责任竞合等内容也比较重要，在接下来的考试中很可能会以选择题的形式出现，考生也有必要熟练掌握。