第二节　建设工程合同

　　一、建设工程合同的概述
　　（一）建设工程合同的概念扣特征（简答）
　　建设工程合同指发包人（建设单位）和承包人（勘察、设计、建筑、安装等单位）约定，由承包人完成工程建设，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。实践中，常又称为基本建设合同。
　　建设工程合同属于完成工作、交付工作成果的合同，性质上可归人承揽合同。但因其所交付的工作成果具有特殊性，故又有自己的特征：
　　1.建设工程合同的标的一般具有经济价值大、关乎国计民生的特点，这就要求合同当事人必须比一般合同的履行更注重质量要求，做到“百年大计，质量第一”。
　　2.由于建设工程都是大型的建设项目，投资大、周期长、技术要求高，所以建设工程合同的承包人必须是法人。公民个人不能作为建设工程合同的当事人。即使是法人，其所能承接的建设项目的规模也必须符合法人本身的资质，若建设单位超越资质等级许可的业务范围订立建设工程合同，该合同原则上无效。
　　3.建设工程合同主要反映大中型工厂、矿山、水利设施、交通运输设施、邮电通讯设施等建设而发生的经济关系，因此，建设工程合同一般都具有严格的计划性，合同的订立和履行受到国家的严格管理和监督。《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”
　　4.建设工程合同是要式合同。根据《合同法》第270条之规定，建设工程合同应当采用书面形式。
　　（二）建设工程合同的种类
　　建设工程合同可以由发包人与总承包人订立建设工程合同（总包合同），然后由总承包人与各分包人订立各种分包合同；也可以由发包人分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
　　建设工程一般涉及工程的勘察、设计、施工（建筑、安装）等方面，以所承包的建设工程的不同内容为标准，可将建设工程合同分为建设勘察、设计合同、建设施工合同等。
　　勘察、设计合同指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。
　　建设施工合同指发包方（建设单位）将建设施工任务交给承包方（施工单位），承包方完成建设施工任务后，建设单位按照约定支付工程价款的合同。
　　（三）建设工程合同的订立
　　1.建设工程的发包与承包
　　（1）概念
　　建设工程发包是指建设单位将建设工程任务（勘查、设计、施工等）的全部或部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动资质的单位完成，并按约支付报酬的行为。
　　建筑工程承包是指具有从事建设活动法定资质的单位，通过招标或其他方式，承揽建设工程任务，并按约取得报酬的行为。
　　（2）形式：建设工程的发包与承包是从不同主体的视角对同一民事行为的描述。建设工程的发包与承包主要采取两种形式。
　　其一，发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。
　　其二，发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包，各承包人之间不发生直接的法律关系。
　　建设工程发包方式还可分为招投标发包和直接发包两种。相比较而言，招投标发包方式因属于竞争缔约关系，有利于选拔资质最优的承包人和性价比最高的建设方案，在条件允许的情况下应优先适用。
　　2.建设工程招投标制度
　　（1）招投标原则：建设工程合同的招投标，应遵循“公开、公平、公正”三原则。
　　（2）招投标阶段：通过招投标方式订立建设工程合同，一般要经过招标、投标、决标、签订合同和备案四个阶段。
　　（3）招标的法律性质：要约邀请。
　　（4）强制招标：除法律另有规定外，单项合同估算价在200万元人民币以上或者项目总投资在3000万元人民币以上项目的建设工程合同，必须通过招投标方式缔结。此外，下列项目实行强制招标：
　　a.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　b.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　c.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　（5）投标的法律性质属于要约。投标过程中禁止有下列行为：A投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争、损害招标人或者其他投标人的合法权益；B投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；C禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
　　（6）决标：又分为开标、评标和定标三个阶段。招标人在定标后向中标人发出中标通知书，中标通知书的法律性质属于承诺。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并送工程所在地的县级以上建设行政主管部门备案。
　　3.建设工程合同的分包和转包
　　建设工程合同的分包是指工程的承包方经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。建设工程的分包需要注意以下问题：
　　（1）工程分包必须经过发包人的同意。
　　（2）被分包的只能是建设工程的部分工作，而不能是全部的工作，否则将构成法律禁止的肢解分包；在发包人将工程整体发包的场合，总承包人必须亲自完成建设工程主体结构的施工，不得将这一工作分包给他人承担。
　　（3）分包人必须具备相应资质，以确保分包工程的质量。
　　（4）分包只能进行一次，从承包人那里分得部分建设工程工作的分包人不得将所分得的建设工程再行分包。
　　（5）分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（《合同法》第272条第2款），并不受合同相对性原则的限制。之所以加重分包人的责任，亦是出于确保工程质量之考量。
　　建设工程合同的转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包与分包的最大区别在于，在分包场合，分包人依然是原建设工程合同的承包人，依然要承担大部分建设工程工作，并就全部工作成果向发包方承担合同责任；但在转包场合，转包人将所有建设工作交由他人完成，从而从原合同关系中脱离出来。由于建设工程转包危害极大，大部分国家（包括我国在内）均对其予以禁止。
　　
　　【例题·单选题】甲房地产公司与乙建筑公司签订了一份楼盘建筑施工合同，后乙经甲同意，将部分的管道安装工作交由丙建筑施工公司来做，并签订有书面合同。后经验收，丙所完成的管道安装工作严重不合格，乙所完成的工作也有重大的瑕疵，则下列说法正确的有（　）。
　　A.丙与甲之间并未签订合同，丙只需向乙就他们之间的合同承担违约责任，而无须向甲承担任何责任
　　B.丙虽然与甲之间并未签订合同，但是丙仍然要就乙对甲所承担的合同义务承担连带责任
　　C.由于乙已将管道安装的工作交由丙来做，对此，甲知情而且已表示同意，因此直接由丙对甲就此项工作负责，乙对此无需负责，乙只就其他工作向甲负责即可
　　D.丙需向乙就它们之间的合同承担违约责任，乙需向甲就他们之间的合同承担违约责任，而且丙需就他完成的管道安装工作与乙一道向甲承担连带责任
　　[答疑编号504187130201]
　　『正确答案』D
　　『答案解析』《合同法》第272条第2款，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（《合同法》第272条第2款），并不受合同相对性原则的限制。所以D项正确

　　二、建设工程合同的效力
　　建设工程合同的效力是指生效的建设工程合同所具有的法律约束力，其主要表现为建设工程合同当事人的权利义务。
　　（一）发包人的主要义务
　　1.发包人应当按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料。未尽此项义务的，承包人可以顺延工程工期，由此造成承包人停工、窝工等损失的，发包人应负赔偿责任。
　　2.发包人对承包人的作业进度、质量进行监督检查时，不应妨碍承包人的作业。
　　3.对于隐蔽工程，应当根据承包人的通知，在被隐蔽以前及时进行检查。未及时检查的，承包人可以顺延工程日期，由此造成承包人停工、窝工等损失的，发包人应负赔偿责任。
　　4.因发包人的原因致工程中途停建、缓建的，发包人应当采取补救措施，减少损失；因工程停建、缓建造成承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁和构件积压等损失的，发包人应负赔偿责任。
　　5.因发包人变更计划，提供资料不准确，或者未按照期限提供必要的勘察、设计工作条件，造成勘察设计费及工作量增加的，发包人应承担责任。
　　6.建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。经验收合格的，发包人应当接收该工程。经验收合格的建设工程，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
　　7.建设工程竣工后经验收合格，发包人应当按照约定支付价款。发包人未按照约定支付价款的，承包人得催告发包人在合理期限内支付；发包人逾期仍未支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将建设工程折价，也可以申请人民法院将建设工程拍卖，并就折价或者拍卖所得价款优先清偿。
　　【例题】甲建筑公司负责乙房地产开发公司的一项商业居民楼建设施工工程，双方依法签订了建筑工程施工合同。工程完成后，甲公司通知乙公司验收，乙公司迟迟不进行验收，就直接出售该楼房屋。不久，一买主丙被塌陷的天花板砸伤。
　　请问丙所受到的损害应该由谁承担责任?
　　[答疑编号504187130202]
　　『正确答案』丙可以向乙主张侵权责任或违约责任，也可以向甲主张侵权责任。
　　『答案解析』我国《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应该按照约定支付价款，并接收该建筑工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”发包人没有履行验收义务就接收了工程，而第二百七十九条未给出明确的答案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条对此予以了回应：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《合同法》第二百八十二条还规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”
　　显然，天花板塌陷不属于地基基础工程和主体结构质量瑕疵，因乙未尽验收义务径行出售该楼，故不得以质量不合格为由向甲主张违约责任。乙也不是被侵权人，不可以向甲主张侵权责任。丙被砸伤，依《合同法》第二百八十二条，可直接主张甲侵权无疑；而且，他可以依据与乙的买卖合同主张违约责任。不仅如此，由于乙应当预见到未经验收合格的房屋可能造成他人损害，而他仍然将该房出售给丙，因此乙对丙的受害存在过错，故丙可以主张乙承担侵权责任。对此种情形，《解释》在第三条第2款作了确认：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
　　就《合同法》第286条所规定的承包人的优先受偿权，需要注意以下四点：
　　首先，在发包人未按约支付价款时，承包人并不能立即行使优先受偿权，而需催告发包人在合理期限内支付，在合理期限经过而发包人尚未支付时方能行使。
　　其次，该优先受偿权并非长期有效，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月未行使的，不能再行使。
　　第三，优先受偿权担保的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
　　最后，优先受偿权担保的债权得优先于其他民事主体的债权，包括以该建设工程作抵押所担保的债权，但不得对抗已交付全部或者大部分购房款的买受人。
　　【例题】甲房地产公司与乙建筑公司签订建设工程合同，由乙公司为甲公司建造两栋商品楼。在竣工并对质量进行验收后，乙公司仍占有其中一栋商品楼，理由是甲公司欠其工程款项3000万元。乙公司主张该楼为自己所有，要把该楼房整体出卖，以收回款项。该楼在设计上是分单元出卖的，整栋楼的市值达一亿元。
　　请分析本案该楼所有权的归属及乙公司的权利。
　　[答疑编号504187130203]
　　『正确答案』商品楼竣工后，即使是由施工人乙公司占有，仍由甲公司取得所有权。尽管没有办理登记手续，不妨碍甲公司对该楼所有权的取得。
　　乙公司可以请求法院拍卖若干单元，实现自己的优先受偿权。
　　（二）承包人的主要义务
　　1.承包人应当亲自完成工程建设任务。经发包人同意，总承包人或者勘察、设计、施工承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。但对第三人完成的工作成果，总承包人或者勘察、设计、施工承包人应当与第三人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。分包单位不得将其承包的工程再行分包。建设工程主体的施工必须由承包人自行完成。
　　2.承包人应当接受发包人的监督检查，这属于承包人的容忍义务。
　　3.在建设工程进行过程中，有一些工程在施工后需要进行隐蔽，然后方能进行后续建设。在这些隐蔽工程隐蔽前，承包人应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规的规定。若承包人怠于通知或未及时通知造成发包人损失的，承包人应予赔偿。但需注意，若承包人已就隐蔽工程的检查向发包人为合理通知，即使发包人没有及时进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。
　　4.承包人应当按照约定的期限交付合格的工作成果。

　　三、建设工程合同的无效及其处理
　　（一）建设工程合同的无效
　　除前文已述的违法分包或转包外，建设工程合同还会因以下原因而无效：
　　1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；
　　3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　但是，若承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该建设工程合同有效。
　　（二）建设工程合同无效的处理
　　1.对无效建设工程合同的处理，首先应确定工程本身的质量是否合格。若建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。若建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（l）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人有权请求承包人承担修复费用；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。
　　2.若承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同，人民法院可以根据《民法通则》第134条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
　　【例题】山区甲方在自己的宅基地上建筑楼房，全部工程由乙方（建筑公司）承包。
　　（1）乙方擅自将工程转交丙公司完成，甲方能否通知乙方解除合同？
　　[答疑编号504187130204]
　　『正确答案』乙方擅自将工程转交丙公司完成，乙与丙的合同属于转包合同。甲方有两种法律措施提供选择：其一，指出乙与丙的转包合同无效，要求乙方继续履行合同，完成工程。其二，甲方也有权通知乙方解除甲乙之间的建设工程承包合同。
　　（2）建设工程的分包与转承揽有什么不同的要求？
　　[答疑编号504187130205]
　　『正确答案』建设工程的分包有特殊要求：第一，分包要经过发包人的同意；第二，分包人要具有相应的资质；第三，承包人与分包人，就分包的工程质量向发包人承担连带责任；第四，分包人不得对工程再分包，但是就劳务可以再分包。
　　转承揽是承揽人将承揽的主要工作或次要工作交由第三人（次承揽人）完成。其要求是：第一，主要工作的转承揽，须定作人同意，而次要工作的转承揽人，无须定作人的同意。第二，转承揽人向承揽人负责、承揽人向定作人负责，不发生类似于分包合同的连带责任。第三，对此承揽人再次转承揽，法律没有进行限制。
　　3.实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　本章小结：通过本章学习把握提供劳动与提供劳动成果之间的区别；把握承揽合同与建设工程合同的共性特征以及建设工程合同不同于承揽合同之处，进而理解两者在法律效力上的区别的成因。